Italian Court dismisses appeal regarding admissibility of encrypted chat evidence from French investigation order.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: KOLGJOKAJ INDRIT nato il 06/07/1990 in Albania avverso l'ordinanza del 23/11/2023 del TRIB. LIBERTA' di REGGIO CALABRIA udita la relazione svolta dal Consigliere IGNAZIO PARDO; sentite le conclusioni del PG LIDIA GIORGIO che ha chiesto il rigetto del ricorso. Udito il difensore avv.to Calabrese che ha concluso per l'accoglimento del ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale della libertà di Reggio Calabria, decidendo in sede di rinvio dalla corte di cassazione, con ordinanza in data 23 novembre 2023 confermava l'ordinanza del G.I.P. dello stesso tribunale del 13 marzo 2023 che aveva applicato la custodia in carcere nei confronti di KOLGJOKAJ INDRIT perché gravemente indiziato di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e di due distinte ipotesi di importazione e cessione di droga una delle quali (capo B 38) riqualificata come fattispecie tentata. Rilevava il giudice del riesame che il materiale investigativo posto a fondamento del giudizio di gravità indiziaria era rappresentato da comunicazioni sulla piattaforma criptata Sky ecc trasmesse dall'autorità giudiziaria francese al P.M. di Reggio Calabria a seguito di ordine europeo di indagine e che le stesse dovevano ritenersi certamente utilizzabili.

2. Avverso detta ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, avv.to Catanzaro, deducendo,.con distinti motivi qui riassunti ex art. 173 disp.att. cod.proc.pen.: - violazione dell'art. 606 lett.

b) e c) cod.proc.pen. per erronea applicazione dei principi stabiliti dalla sentenza di annullamento la quale aveva demandato al giudice di rinvio di attribuire all'attività di indagine estera la corretta qualificazione giuridica ed accertare se l'attività di intercettazione svolta all'estero fosse ammissibile ed utilizzabile nel procedimento in oggetto; al proposito si eccepiva che la messaggistica criptata scambiata nella chat Skyecc era stata acquisita quale flusso di comunicazione facendo ricorso ad attività di ordinaria intercettazione da parte della magistratura francese, senza però che fossero stati verificati i presupposti di ammissibilità ed utilizzabilità dei risultati, soprattutto con riferimento agli elementi indiziari sussistenti nei confronti del soggetto intercettato, Sebastiano Mammoliti, con conseguente inutilizzabilità degli atti acquisiti a seguito dell'ordine di indagine europeo del 5 luglio 2021.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Deve essere premesso che benché la questione circa l'utilizzazione della messaggistica scambiata su chat criptate costituisca questione rimessa e recentemente decisa dalle Sezioni Unite, nel caso in esame, procedendosi a seguito di annullamento con rinvio, va fatta applicazione del costante orientamento secondo cui l'obbligo del giudice di rinvio di uniformarsi alla sentenza della Corte di cassazione per quanto riguarda ogni questione di diritto con essa decisa è assoluto ed inderogabile anche quando, a seguito di tale decisione, sia intervenuto un mutamento di giurisprudenza (Sez. 2, n. 25722 del 28/03/2017, Rv. 270699 - 01). Ne deriva affermare pertanto che la decisione delle Sezioni Unite non può avere rilievo decisivo nel procedimento in oggetto, valendo i dettami della sentenza di annullamento con rinvio.

2. Quanto all'oggetto del giudizio di rinvio, la pronuncia 44155/2023 del 26 ottobre 2023 che aveva disposto l'annullamento, sottolineava come l'acquisizione W. dei messaggi cifrati (i riferibili alle comunicazioni di interesse già avvenute e conservate all'interno del relativo server costituiva l'esito di indagini svolte autonomamente in Francia e che non costituivano intercettazioni ma documentazioni a posteriori di flussi di comunicazioni, avvenute quindi, "a freddo" e cioè non contemporaneamente alle conversazioni. Tuttavia tale acquisizione non poteva comportare l'applicazione della particolare disciplina dettata dall'art. 234 bis cod.proc.pen. in tema di acquisizione di documenti e dati informatici e ciò essenzialmente perché l'operatività di tale disposizione può ritenersi giustificata "esclusivamente nell'ipotesi di acquisizione di documenti e dati informatici, intesi come elementi informativi dematerializzati, che preesistevano rispetto al momento dell'avvio delle indagini da parte dell'autorità giudiziaria francese ovvero formati al di fuori di quelle investigazioni " mentre, nel caso in esame, risultava che quella acquisita era documentazione di attività di indagine dell'autorità straniera e da ciò ne derivava l'impossibilità di applicare la disposizione dettata dall'articolo 234 bis cod. proc. pen..

Siffatta attività acquisitiva doveva ricondursi alle disposizioni dettate in materia di perquisizioni e sequestri ed, in specie, alla norma dettata dall'art. 254 bis cod.proc.pen. riguardante l'ipotesi di sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e di comunicazioni. Richiamata la giurisprudenza della Corte di giustizia europea sul punto, e sottolineata la necessità che l'accesso a tali dati informatici è consentito solo nei procedimenti aventi ad oggetto gravi forme di criminalità e subordinatamente ad un provvedimento emesso dall'autorità giudiziaria, la sentenza di annullamento sottolineava la necessità di un provvedimento autorizzativo di un giudice per la legittimità dell'acquisizione; si precisava poi che secondo la Direttiva O.E.I. l'ordine deve essere necessario e proporzionato ai fini del procedimento penale e che ove lo stesso abbia ad oggetto dati di traffico informatico deve essere possibile promuovere un adeguato mezzo di impugnazione.

E nel caso in cui l'O.E.I riguardi l'acquisizione dei risultati di un'intercettazione già svolta all'estero occorre esercitare un controllo "sull'ammissibilità e sulla utilizzazione della prova secondo la legislazione italiana".

3. Ciò posto il ricorso non è fondato; ed invero, la sentenza di annullamento, premesso che l'acquisizione dei dati di traffico telefonico o telematico debba avvenire con modalità che garantiscano un adeguato controllo giurisdizionale, che in caso di acquisizione mediante ordine europeo di indagine deve essere consentito all'interessato di promuovere un adeguato mezzo di impugnazione dovendosi evitare che elementi di prova ottenuti in modo illegittimo rechino indebitamente pregiudizio a una persona sospettata di avere commesso un reato, demandava al giudice di rinvio (vedi p.14) di verificare: - la corretta qualificazione giuridica delle attività di indagine svolte all'estero; - la sussistenza delle condizioni per l'autorizzabilità in sede giurisdizionale delle attività di indagine consistite nella acquisizione di comunicazioni effettuate tra chat criptate.

Orbene, a fronte di tali precise direttive, il giudice del tribunale della libertà di Reggio Calabria, in sede di giudizio di rinvio, verificava la sussistenza di entrambi i presupposti di legittimità dell'ordine di indagine europeo e della sua utilizzabilità; in primo luogo, infatti, con le lunghe osservazioni svolte alle pagine 3 e seguenti, ad avviso del giudice di rinvio la qualificazione giuridica dell'attività consisteva nella acquisizione di documentazione informatica o telematica; ed il tribunale ha sottolineato come, tutte le attività di acquisizione delle chat criptate scambiate sulla piattaforma Skyecc criptata, venivano autorizzata dal giudice francese nell'ambito di un procedimento nei confronti di soggetti ritenuti coinvolti in traffici illeciti di stupefacenti.

Si sottolineava non soltanto che le acquisizioni erano tutte avvenute nel rispetto della legislazione dello Stato che aveva effettuato le acquisizioni ma, altresì, che tale mezzo di ricerca della prova doveva ritenersi compatibile con il principio di proporzionalità avuto riguardo alla gravità dei reati per cui si procede ed alla natura delle comunicazioni scambiate su una piattaforma utilizzata dalle organizzazioni criminali proprio per gli ostacoli posto alla decifrabilità delle comunicazioni. 2.1 Qualificata l'attività di indagine svolta all'estero e la sua legittimità, il giudice del rinvio procedeva, poi, ad analizzare il secondo profilo demandato dalla pronuncia di annullamento, costituito dalla valutazione di autorizzabilità delle intercettazioni di comunicazioni secondo l'ordinamento italiano.

Ed in tale contesto, al fine di appurare proprio che anche nell'ordinamento interno quelle conversazioni scambiate via chat sarebbero state comunque intercettabili, il tribunale di Reggio Calabria, alle pagine 9-10, segnalava che il soggetto le cui conversazioni informatiche erano intercettate, Mammoliti Sebastiano, risultava familiare di diversi soggetti già coinvolti ed anche condannati per attività delittuose organizzate nel settore del traffico di droga nonché ritenuto dotato di spiccate attitudini operative nel medesimo settore. Circostanze, queste, che risultavano confermate dai dati emergenti dalle chat criptate che vedevano proprio il Mammoliti Sebastiano scambiare messaggi criptati con l'odierno ricorrente aventi ad oggetto l'inequivocabile coinvolgimento di entrambi nel traffico di rilevanti partite di stupefacente.

Ne consegue affermare che erra il ricorso nel dedurre l'avvenuta violazione dei principi dettati dalla sentenza di annullamento poiché il giudice del rinvio procedeva all'analisi delle due distinte circostanze indicate dalla pronuncia rescindente, concludendo, sulla base di accurate valutazioni, per la sussistenza di entrambe le condizioni di legittimità del procedimento di acquisizione delle chat criptate. Alla luce delle predette considerazioni, pertanto, il ricorso deve essere respinto ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. cod.proc.pen. Roma, 28 febbrai 2024 L CONSIGLIERE T. lo Pardce. UU,) PRESIDENTE