Cassation court annuls execution judge's order denying probation due to incorrect application of exclusion clauses in Italian penal law.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: RUSSO GIOVANNI nato a PALERMO il 15/02/1987 avverso l'crdinanza del 28/08/2023 del TRIBUNALE di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere LUIGI FABRIZIO AUGUSTO MANCUSO; lette/sentite le conclusioni del PG Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del dott. Nicola Lettieri, Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. Con istanza rivolta al Tribunale di Palermo, in funzione di giudice dell'esecuzione, la difesa di Giovanni Russo chiedeva, in applicazione dell'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022, la sostituzione - con una delle pene sostitutive previste dalla legge n. 689 del 1981 - della pena detentiva che risultava inflitta a costui, per un reato di evasione, con la sentenza emessa dallo stesso Tribunale il 25 maggio 2020, divenuta irrevocabile il 5 maggio 2023.

2. Con ordinanza del 28 agosto 2023, l'adito giudice dell'esecuzione dichiarava inammissibile la suddetta istanza, affermando, per un verso, che l'art. 59 legge n. 689 del 1981, rubricato «Condizioni soggettive per la sostituzione della pena detentiva» recitava al secondo comma che la pena detentiva non poteva essere sostituita nei confronti di coloro che sono stati condannati per più di due volte per reati della stessa indole; constatando, per altro verso, che dal certificato penale dell'istante emergeva la sussistenza di tale condizione ostativa, in quanto costui risultava condannato, nel decennio anteriore, otto volte per il delitto di furto e una volta per il delitto di rapina.

3. La difesa di Giovanni Russo ha proposto ricorso per cassazione, con atto articolato in due motivi, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata. 3.1. Con il primo motivo il ricorrente, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., deduce violazione dell'art. 59 legge n. 689 del 1981 e dell'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022. Afferma che il giudice dell'esecuzione ha richiamato il testo normativo dell'art. 59 legge n. 689 del 1981 che non è più vigente a seguito della riforma introdotta dal d.lgs. n. 150 del 2022, mentre il nuovo testo non prevede alcuna causa di esclusione soggettiva applicabile a Russo. 3.2.

Con il secondo motivo il ricorrente, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) , deduce violazione dell'art. 59 legge n. 689 del 1981, affermando che, comunque, nel testo di tale norma previgente alla riforma introdotta con il d.lgs. n. 150 del 2022, la causa di esclusione soggettiva ivi prevista, consistente nell'essere stato l'istante condannato per reato della stessa indole, si applicava soltanto qualora la pena della quale si invocava la sostituzione fosse stata inflitta per reati della stessa indole rispetto a quello per il quale era stata inflitta la condanna di cui si invocava la sostituzione.CONSIDERATO IN DIRITTO 1.

Il ricorso è fondato. 1.1. L'art. 59 della legge n. 689 del 1981, nel testo introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2022, applicabile nel caso in esame, non prevede la causa ostativa all'applicazione delle pene sostitutive costituita dall'essere stato l'istante condannato per reati della stessa indole. 1.2. Avuto riguardo al testo normativo dell'art. 59 legge n. 689 del 1981 oggi vigente, la declaratoria di inammissibilità dell'istanza di sostituzione della pena detentiva risulta emessa in violazione di legge, perché il giudice dell'esecuzione si è pronunciato in tal senso sulla base del rilievo dell'esistenza di una condizione ostativa alla sostituzione che, in realtà, non sussiste. 1.3.

Per completezza, è opportuno ricordare che la giurisprudenza di legittimità, nel pronunciare con riferimento al testo dell'art. 59 della legge n. 689 del 1981 previgente alla riforma introdotta dal d.lgs. n. 150 del 2022, aveva stabilito che, in tema di sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, qualora la pena fosse stata irrogata per un fatto commesso nell'ultimo decennio, la condizione soggettiva che impediva la sostituzione a favore di coloro che fossero stati condannati più di due volte per reati della stessa indole, operava esclusivamente quando il reato per cui tale pena era stata irrogata fosse qualitativamente omogeneo ("della stessa indole") rispetto a quelli che avevano formato oggetto delle precedenti condanne; tale esclusione, infatti, derivava non solo dalla dimostrata attitudine del soggetto a commettere reati, ma anche dalla prevedibile insufficienza dell'efficacia dissuasiva della misura sostitutiva nei confronti di persona che non aveva dimostrato alcun ravvedimento nonostante avesse già subito un trattamento punitivo maggiormente stigmatizzante (Sez.

U, Sentenza n. 1601 del 13/01/1995, Rv. 200043 - 01). Sempre con riferimento al testo dell'art. 59 della legge n. 689 del 1981 previgente alla riforma introdotta dal d.lgs. n. 150 del 2022, era stato chiarito che la condizione soggettiva che, qualora la pena fosse stata irrogata per un fatto commesso nell'ultimo decennio, impediva la sostituzione a favore di coloro che fossero stati condannati più di due volte per reati della stessa indole, operava esclusivamente quando il reato per cui tale pena era stata irrogata fosse qualitativamente omogenea rispetto a quelli che avevano formato oggetto delle precedenti condanne; pertanto, il raffronto circa la medesimezza dell'indole andava operato tra il reato oggetto della sentenza, rispetto al quale si intendeva effettuare la sostituzione, e i reati oggetto delle precedenti condanne (Sez. 6, Ordinanza n. 45002 del 26/10/2005, Rv. 233510 - 01).2.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata e con rinvio al Tribunale di Palermo, che svolgerà nuovo giudizio senza incorrere nel vizio riscontrato e, libero di stabilire se sussistano o manchino in concreto le condizioni previste dalla legge per l'accoglimento dell'istanza di sostituzione della pena detentiva, dovrà rispettare le norme che regolano la materia e rendere motivazione adeguata. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribuna