Cassation annuls lower court dismissal of recusal when judge withdraws, rendering recusal void ab initio under Art. 39.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PAPPALARDO ANTONIO nato a PALERMO il 25/06/1946 avverso l'ordinanza del 18/10/2023 della CORTE APPELLO di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere ANGELO VALERIO LANNA; letta la requisitoria del Sostituto Procuratore generale FRANCESCA ROMANA PIRRELLI, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, la Corte di appello di Roma ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata da Antonio Pappalardo, imputato dinanzi al Tribunale di Roma, nei confronti del giudice procedente dott.ssa Barbara Bennato; tale provvedimento si fonda sul duplice rilievo del mancato rispetto dei termini dettati dall'art. 38 cod. proc. pen. e della manifesta carenza dei presupposti di legge. 1.1. La dichiarazione di ricusazione era basata sulla asserita violazione dell'art. 36 lett.

d) e lett.

h) cod. proc. pen., ad opera del giudice ricusato, dato che questi non aveva consentito alla difesa di porre una specifica domanda ad un teste e, inoltre, avrebbe indebitamente espresso in anticipo il proprio convincimento, proferendo la seguente frase: «... Quindi, diciamo non avevate il potere dì farlo sostanzialmente perché delegittimato il Capo dello Stato, tutto il resto ... ho capito bene?». 1.2. La Corte distrettuale, in punto di rispetto dei termini, ha rilevato l'assenza della necessaria procura in favore del difensore di fiducia, nonché la mancanza della sottoscrizione sull'originale ad opera del dichiarante, il quale ha depositato la copia cartacea del documento, corredato della sola firma digitale del difensore e con una immagine riproducente la sottoscrizione dell'interessato.

Quanto agli ulteriori requisiti di validità procedurale, il provvedimento avversato sottolinea non risultare né la presentazione a verbale della dichiarazione di ricusazione, né il deposito della stessa presso il Tribunale dinanzi al quale pende il procedimento, nell'ambito del quale tale iniziativa si inquadra. 1.3. Quanto ai requisiti di tale dichiarazione, la Corte distrettuale ha ritenuto che la frase sopra riportata, che si pretende poter rivestire un carattere pregiudicante, rappresentasse solo la generica constatazione di una situazione di fatto, rientrante nel normale espletamento delle funzioni giudiziarie.

2. Ricorre per cassazione Antonio Pappalardo, a mezzo del difensore avv. Rosanna Papale, deducendo tre motivi, che vengono di seguito riassunti entro i limiti strettamente necessari per la motivazione, ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo, viene denunciata violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 39 e 44 cod. proc. pen., in presenza dell'istanza di autorizzazione all'astensione, presentata dal giudice ricusato il 06/10/2023 e accolta dal Presidente del Tribunale di Roma. La dichiarazione di astensione del giudice ricusato, datata 06/10/2023, è stata accolta dal Presidente del Tribunale, con provvedimento divenuto noto alla difesa il 30/10/2023; all'udienza del 2 f 26/10/2023, l'accoglimento della dichiarazione di astensione di cui sopra è stato comunicato alle parti dallo stesso giudice astenuto.

La Corte di appello, quindi, non avrebbe dovuto pronunciata condanna del ricusante alle spese, stante il disposto dell'art. 39 cod. proc. pen. 2.2. Con il secondo motivo, viene denunciata violazione di legge ed errata applicazione delle norme in tema di ricusazione e astensione, ex artt. 36, 37, 38 e 39 cod. proc. pen. La volontà dell'imputato di ricusare il giudice era stata personalmente espressa dall'odierno ricorrente, nel corso dell'udienza del 06/07/2023; Pappalardo ha poi depositato presso la cancelleria della Corte di appello di Roma, in data 27/09/2023, una istanza "motivata" e successivamente - a norma dell'art. 38, comma 3, cod. proc. pen. - ne ha depositato una copia presso la cancelleria del Tribunale di Roma.

In entrambe le occasioni, Pappalardo è stato identificato tramite esibizione della carta di identità. L'istanza di ricusazione inoltrata telematicannente dal difensore il 26/09/2023, inoltre, contiene anche la procura speciale ed è firmata digitalmente dal difensore stesso e dal Pappalardo, il quale ha poi provveduto al materiale deposito unitamente alla nomina a difensore con procura speciale. 2.3. Con il terzo motivo, viene denunciato vizio rilevante a norma dell'art. 606, comma 1, lett.

b) e lett.

e) cod. proc. pen., per violazione di legge e mancanza di motivazione. Nel merito, la ricusazione non era infondata, in quanto il giudice ha ripetutamente interrotto la difesa, mentre questa domandava a un teste la ragione della presenza di persone insieme all'imputato - dinanzi al Quirinale. La Corte di appello ha omesso qualsiasi pronuncia circa l'accusa, mossa all'imputato, di bestemmiare in aula; non essendo stata mai proferita alcuna bestemmia, tale immotivato addebito assume la valenza di disprezzo, che legittima il timore dell'imputato circa la mancanza di imparzialità del giudizio.

Inoltre: - non vi è valutazione, circa la dedotta circostanza che si sia agito nei confronti del solo Pappalardo; - è stata immotivatamente ridotta la lista dei testi presentata dalla difesa, che aveva chiesto l'audizione di 53 persone; - il difensore è stato interrotto mentre poneva le domande; - non sono state consentite le riprese mediatiche; - si è proceduto all'esame dell'imputato in assenza del difensore; - non è stata ritenuta sussistente, inspiegabilmente, la situazione di "inimicizia e di gravi ragioni di convenienza".

3. Il Procuratore generale ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. La presunta causa di ricusazione sarebbe sorta nel corso dell'udienza, per cui - a norma dell'art. 38 del Codice di rito - la relativa dichiarazione di ricusazione sarebbe stata da proporre prima della conclusione dell'udienza stessa. Durante l'udienza, invece, l'imputato ha fatto solo una dichiarazione estemporanea, non 3 \f6-1 qualificabile come ricusazione. Trattasi di vizio non sanabile successivamente, grazie al deposito di formale istanza scritta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio.

2. Osserva la Corte, anzitutto, che è necessario tener presente il dipanarsi degli accadimenti che ora interessano, nei termini di seguito sintetizzati:

a) l'udienza nella quale è stata proferita la frase sopra riportata è quella del 06/07/2023;

b) la giudice Bennato ha dichiarato la propria volontà di astenersi dalla trattazione del processo in data 06/10/2023;

c) la difesa è venuta a conoscenza dell'accoglimento di tale dichiarazione di astensione all'udienza del 26/10/2023 (tale comunicazione, come risulta dalla lettura del relativo verbale unito agli atti, è giunta dalla voce della stessa giudice Bennato, la quale ha infatti concluso l'udienza rinviando il processo al 23/11/2023, dinanzi al nuovo giudice titolare);

d) la difesa ha chiesto copia del provvedimento di accoglimento dell'astensione il 30/10/2023;

e) il presente ricorso è datato 06/11/2023.

3. Vengono contestualmente in rilievo, quindi, tanto la ricusazione ad opera dell'imputato, quanto l'astensione, accolta, del giudice ricusato. Ciò determina l'operatività del disposto dell'art. 39 cod. proc. pen., in forza del quale la dichiarazione di ricusazione - a prescindere da ogni possibile valutazione, in ordine alla fondatezza o meno della stessa - deve essere considerata come mai proposta; in tal caso si verifica ex lege, infatti, un immediato effetto caducatorio ex tunc del procedimento incidentale instaurato con la dichiarazione di ricusazione medesima.

Tale dichiarazione ha la funzione di scongiurare la possibilità che la trattazione di un determinato processo, comunque, resti affidata a un magistrato che la parte ricusante sospetti essere portatore di un pregiudizio, sul presupposto che tale giudice versi in una situazione di incompatibilità, specificamente riconducibile al novero di quelle tassativamente previste dalla legge, ex art. 37 cod. proc. pen. 3.1. La logica conseguenza di tale profilo funzionale e sistematico risiede dal fatto che l'accoglimento della dichiarazione di astensione, formulata dal giudice ricusato, determini una retrodatazione dei relativi effetti al momento della presentazione della dichiarazione di ricusazione; tale meccanismo porta, allora, alla esclusione della possibilità di valutare la fondatezza, o meno, delle ragioni addotte dal ricusante a sostegno della propria iniziativa (Sez. 6, n. 49112 del 24/09/2003, Vitalone, Rv. 227665 - 01;

Sez. 6, n. 1614 del 16/04/1997, Berlusconi, Rv. 208914 - 01).3.2. Il concorso delle due situazioni determina infine - in capo al giudice dell'impugnazione, che venga proposta avverso il provvedimento che ha deciso in ordine alla dichiarazione di ricusazione - l'obbligo di pronunciare l'annullamento senza rinvio della decisione impugnata, a norma dell'art. 39 cod. proc. pen.

4. Alla luce delle considerazioni che precedono, l'ordinanza impugnata viene annullata senza rinvio. P.