Cassation annuls appellate order denying continuability due to failure to verify cessation of criminal conduct for fungibility.

e SENTENZA sul ricorso proposto da Muca Samuel, nato il 13/03/1987 avverso l'ordinanza del 14/02/2023 della Corte di appello di Bari visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere Alessandro Centonze; lette le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Mariella De Masellis, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata; a

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 14 febbraio 2023 la Corte di appello di Bari, quale giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza avanzata da Samuel Muca, finalizzata a ottenere il riconoscimento della continuazione, con applicazione del criterio di fungibilità di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., tra i reati giudicati dalle due sentenze irrevocabili emesse dalla stessa Corte nelle date del 20 novembre 2017 e del 10 maggio 2021. Il rigetto dell'istanza del condannato veniva giustificato dal giudice dell'esecuzione sull'assunto che non risultava dimostrata la sussistenza del medesimo disegno criminoso tra il reato di cui all'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. 9 ottobre 1990 (T.U. stup.), giudicato con la sentenza del 20 novembre 2017, e i delitti di cui agli artt. 73 e 74 dello stesso decreto, giudicati con la decisione del 10 maggio 2021; insussistenza che non consentiva l'applicazione del criterio di fungibilità delle pene invocato.

2. Avverso questa ordinanza Samule Muca, a mezzo dell'avv. Ettore Censo, ha proposto ricorso per cassazione, deducendo la violazione di legge e il vizio di motivazione del provvedimento impugnato, in riferimento all'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., conseguenti all'omesso riconoscimento della continuazione in sede esecutiva, che si imponeva tenuto conto della correlazione esistente tra i fatti di reato giudicati dalle decisioni irrevocabili presupposte. Si deduceva, in proposito, che laddove la continuazione in sede esecutiva sia invocata dal condannato tra un delitto associativo e altri reati, tale disciplina deve essere correlata al principio di fungibilità delle pene previsto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., di cui la Corte di appello di Bari non aveva fatto corretta applicazione, non avendo individuato la data di cessazione della permanenza della prima delle due fattispecie. Le considerazioni esposte imponevano l'annullamento dell'ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso proposto da Samuel Muca è fondato nei termini di seguito indicati.

2. Occorre premettere che, nelle ipotesi in cui la continuazione in sede esecutiva sia invocata tra un delitto associativo e altri reati, analogamente a quanto riscontrabile nel caso in esame, tale disciplina deve essere correlata al criterio di fungibilità delle pene previsto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., a tenore del quale «sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire». Ne discende che, in queste ipotesi, il reato continuato si deve scindere nelle singole violazioni che lo compongono, nel rispetto del principio sancito dall'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., che «trova applicazione anche nel caso in cui il c.d. "credito di pena" si sia formato a seguito del riconoscimento in fase esecutiva della continuazione fra taluni reati, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale» (Sez. 1, n. 1680 del 06/03/2000, R., Rv. 216418 - 01).

Né potrebbe essere diversamente, atteso che, come costantemente affermato dalla Suprema Corte, nei casi di «condanna per un reato associativo che sia stato contestato senza l'indicazione della data di ritenuta cessazione della condotta criminosa [...], l'esclusione del computo del periodo di pena espiata inutilmente per altro reato non deve prescindere, ove la sentenza di condanna di primo grado per il reato associativo sia successiva al periodo di detenzione subito in relazione all'altro reato, dalla verifica in ordine alla sussistenza della prova della effettiva permanenza della condotta sino alla data di pronuncia della sentenza di primo grado, non potendosi presumere [...] che il momento consumativo coincida con la pronuncia della sentenza di condanna di primo grado» (Sez. 1, n. 20238 del 22/03/2007, Lounici, Rv. 236664 - 01).

Ne discende che il giudice dell'esecuzione, per potere affermare che la custodia cautelare subita o le pene espiate sono precedenti o successive rispetto alla commissione del reato per il quale deve essere determinato il trattamento sanzionatorio eseguibile, laddove ci si riferisca a delitti associativi, deve individuare preliminarmente il momento della cessazione della permanenza di tali condotte illecite, correlandolo cronologicamente alle frazioni detentive per le quali si invoca la disciplina della fungibilità. Tuttavia, la Corte di appello di Bari non ha dato atto di avere compiuto tale, imprescindibile, verifica, essendosi limitata a richiamare l'insussistenza del medesimo disegno criminoso tra il reato giudicato con la sentenza del 20 novembre 2017 e la fattispecie associativa giudicata dalla sentenza del 10 maggio 2021, peraltro affermando contraddittoriamente che il condannato aveva compiuto «vari illeciti nel settore degli stupefacenti in un contesto territoriale identico e anche nel medesimo periodo [...]».

Il giudice dell'esecuzione, pertanto, avrebbe dovuto compiere una verifica preliminare, non riscontrabile nel caso di specie, finalizzata a valutare l'anteriorità o la posteriorità dell'espiazione della pena relativa al reato di cui all'art. 73, commi 1 e 4, T.U. stup., giudicato dalla sentenza del 20 novembre 2017, rispetto alla condotta associativa di cui alla pronuncia del 10 maggio 2021.

3. Per queste ragioni, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con il conseguente rinvio alla Corte di appello di Bari per un nuovo giudizio, che dovrà essere eseguito in conformità dei principi di diritto che si sono enunciati.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla