Cassation annuls appeal order replacing residence ban with prison custody due to flawed proportionality assessment of defendant's conduct.

la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da Koffy Yao Frank Roland, alias Mboup Alle, nato in Costa D'avorio il 30/12/1979 avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Genova il 02/01/2023 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere, Pietro Silvestri; lette le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale, dott. Raffaele Piccirillo, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Genova, in sede di appello cautelare, ha confermato l'ordinanza con cui il Tribunale, su richiesta di aggravamento del Pubblico Ministero, aveva sostituito nei confronti di Koffy Yao Frank Roland la misura del divieto di dimora nel Comune di Genova con quella della custodia in carcere. L'imputato è gravemente indiziato dei delitti di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 e di resistenza a pubblico ufficiale; l'aggravamento della misura è stato disposto per essere stato fermato il ricorrente il 7.12.2022 nei pressi della stazione di Genova, dunque in violazione del divieto di dimora, e per aver fornito nella occasione generalità diverse da quelle riferite al momento dell'arresto - e in sede di udienza di convalida dell'arresto - per i reati per i quali si procede.

2. È stato proposto ricorso per cassazione ed è stato articolato un unico motivo con cui si deduce violazione di legge e vizio di motivazione. Si assume, da una parte, che l'imputato, allorchè fu fermato il 07/12/2022, esibì documenti (permesso di soggiorno portoghese e passaporto senegalese) sulla cui autenticità la polizia non ebbe dubbi e, quindi, non sarebbe esatta l'affermazione del Tribunale secondo cui il ricorrente avrebbe voluto rendere difficile la propria identificazione, e, dall'altra, che Koffy era in possesso di tre biglietti di treno in quanto in procinto di trasferirsi in Svizzera - via Milano- e sarebbe stato fermato proprio quando era sul punto di partire per Milano.

Dunque, si evidenzia, l'imputato aveva intenzione di adempiere alle prescrizioni relative al divieto di dimora a Genova. In tale quadro di riferimento, si sostiene, l'art. 276 cod. proc. pen. attribuisce al giudice un potere discrezionale volto a verificare in concreto se la trasgressione abbia reso manifesta l'inidoneità della misura in atto a salvaguardare le esigenze cautelari e, in particolare, l'inconciliabilità della vecchia misura e l'adeguatezza della nuova. Detta valutazione dovrebbe essere compiuta facendo riferimento al tipo di comportamento in concreto tenuto al fine di verificare se esso sia sintomatico di una maggiore pericolosità: dunque una valutazione della gravità dell'inadempimento.

Nel caso di specie, il Tribunale non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi indicati perché la condotta non sarebbe stata in contrasto con le specifiche finalità della misura cui l'imputato era stato sottoposto e ciò che sarebbe rimproverato sarebbe sostanzialmente il fatto di avere documentato generalità diverse da quelle precedenti, senza, tuttavia, tener conto che nella occasione erano state indicate generalità genuine.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Dall'ordinanza impugnata emerge come il Tribunale abbia ritenuto aggravate le esigenze cautelar' sul presupposto oggettivo che l'imputato fu trovato, a distanza di circa un mese, nel comune di Genova, cioè nel comune in cui gli era stato fatto divieto di dimorare, e che nella occasione egli mostrò documenti diversi ma veritieri (così il Tribunale) rispetto alle generalità fornite al momento dell'arresto.

3. Sul tema è consolidato il principio per cui la previsione del comma 1 dell'art. 276 cod. proc. pen, in linea con la legge delega, rifugge da qualsiasi logica di automatismo I in quanto è espressamente previsto che, in caso di inosservanza delle prescrizioni imposte, il giudice "può" sostituire o cumulare la misura applicata con altra più grave. La mera trasgressione di una prescrizione, quindi, non determina l'automatica sostituzione della misura in corso con una misura più grave o il cumulo tra diverse misure, dovendosi piuttosto valutare quelle trasgressioni che, per loro caratteristiche oggettive e soggettive, siano tali da far ritenere non più sufficiente l'originaria misura a fronteggiare la mutata situazione cautelare.

Il giudice cioè deve accertare che una trasgressione vi sia stata e, posto che vi sia stata, deve tenere conto in concreto "dell'entità, dei motivi e delle circostanze della violazione", esercitando in tal modo il proprio potere discrezionale nell'applicazione sempre della misura più adeguata al caso di specie (cfr., tra le altre, Sez. 5, n. 489 del 02/07/2014, dep. 2015, Ivanciu, Rv. 262209). Come chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza n. 4932 del 18/12/2008, dep. 2009, Giannone, Rv. 242028, nelle ipotesi previste dall'art. 276 cod. proc. pen. non vengono in discussione i due più significativi elementi, che costituiscono i presupposti fondamentali per l'applicazione di una misura cautelare ovvero i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari, ma unicamente l'adeguatezza della misura.

Escluso il carattere sanzionatorio della previsione dell'art. 276 cod. proc. pen., se ne è individuata la ratio nel principio di adeguatezza, di cui detta norma costituisce specifica attuazione, diretta a regolare le conseguenze dell'inosservanza delle prescrizioni imposte con la misura cautelare al fine di adattarla alla mutata situazione in presenza di trasgressioni, che, per le loro caratteristiche oggettive e soggettive, siano tali da far ritenere non più sufficiente l'originaria misura a fronteggiare le esigenze cautelari. Il principio di adeguatezza, che si ricollega a quello di gradualità delle misure cautelari, deve essere osservato durante tutto l'iter cautelare, dalla richiesta di applicazione della cautela, alla istanza di revoca o sostituzione; l'art. 277 cod. proc. pen. dispone in tal senso che le modalità di esecuzione delle misure devono salvaguardare i diritti delle persone ad esse sottoposte, il cui esercizio non sia incompatibile con le esigenze cautelari del caso concreto.

La vicenda cautelare presuppone cioè una visione unitaria e diacronica dei presupposti che la legittimano, nel senso che le condizioni cui l'ordinamento subordina l'applicabilità di una determinata misura devono sussistere non soltanto all'atto della applicazione del provvedimento cautelare, ma anche per tutta la durata della relativa applicazione. Adeguatezza e proporzionalità devono quindi assistere la misura, "quella" specifica misura, non soltanto nella fase genetica, ma per l'intero arco della sua "vita" nel processo, giacché, ove così non fosse, si assisterebbe ad una compressione della libertà personale qualitativamente o quantitativamente inadeguata alla funzione che essa deve soddisfare con evidente compronnissione del quadro costituzionale di cui si è innanzi detto (così testualmente, Sez.

U., n. 16085 del 31/03/2011, Khalil, Rv. 249324).

4. Nel caso di specie, il Tribunale non ha fatto corretta applicazione dei principi indicati. Non è chiara la ragione per cui l'avere fornito l'imputato, diversamente da quanto avesse fatto in precedenza, documenti veritieri assuma rilievo per inferire un mutamento peggiorativo del quadro cautelare e, in particolare, l'esistenza di una trasgressione rivelatrice della esigenza della sopravvenuta inadeguatezza della misura genetica e della necessita di una nuova e più afflittiva misura cautelare. Una circostanza, quella della indicazione di un documento genuino, sopravenuta e in realtà non sfavorevole all'imputato, essendo irrilevante il fatto che al momento degli arresti domiciliari il ricorrente avesse fornito generalità diverse.

Né, sotto altro profilo, è chiaro nel ragionamento del Tribunale perché sarebbe irrilevante la circostanza per cui l'imputato fu fermato nei pressi della stazione ferroviaria di Genova con biglietti comprovanti la sua intenzione di lasciare il luogo in cui gli era stato fatto divieto di dimorare. Si tratta anche in questo caso di una circostanza che, ai sensi dell'art. 276 cod. proc. pen., rileva sulla valutazione dei motivi e sulla entità della ipotizzata trasgressione. Su punto l'ordinanza è viziata e deve essere annullata. Il Tribunale, facendo applicazione dei principi indicati, valuterà se ed in che limiti vi siano le condizioni per sostituire, ai sensi dell'art. 276 cod. proc. pen., l'originaria misura del divieto di dimora con quella della custodia in carcere.

P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Genova ai sensi dell'art. 309, comma 7, cod. proc. pen. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 9