Sentenza — n. 38147/2023 — snpen · Corte di Cassazione

e SENTENZA sui ricorsi proposti da: MURRIGHILI GAVINO nato a TEMPIO PAUSANIA il 09/02/1951 MURA ALBINO nato a POSADA il 12/03/1953 avverso la sentenza del 12/05/2022 della CORTE APPELLO SEZ.DIST. di SASSARI.• visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere LUCA PISTORELLI; lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Sabrina Passafiume, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Cagliari sez. dist. di Sassari ha confermato la condanna di Murrighili Gavino e Mura Albino per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale aggravata commesso nella gestione della EDM s.r.I., fallita nel corso del 2012, disponendo la restituzione dei finanziamenti dagli stessi concessi alla società per oltre 170.000 euro. In parziale riforma della pronunzia di primo grado la Corte territoriale ha invece dichiarato non doversi procedere nei confronti degli imputati per i concorrenti reati di bancarotta semplice patrimoniale e documentale, provvedendo a rimodulare il trattamento sanzionatoria, previo riconoscimento della prevalenza delle già concesse attenuanti generiche sull'aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta.

2. Avverso la sentenza ricorrono autonomamente gli imputati articolando motivi sostanzialmente sovrapponibili. In particolare entrambi deducono anzitutto erronea applicazione della legge penale e vizi di motivazione in merito alla ritenuta configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, contestando la qualificazione dei finanziamenti operata dalla Corte territoriale. In tal senso osservano come gli stessi siano stati erogati dagli imputati, soci della fallita, all'esclusivo fine di ripristinare le temporanee carenze di liquidità della società, dovute alla dilatazione dei tempi di incasso dei ricavi.

Conseguentemente erroneo sarebbe il riferimento operato da parte dei giudici di merito al principio di postergazione, posto che i finanziamenti in questione non sono stati eseguiti in conto capitale. Non di meno sarebbe da escludersi anche il dolo del reato, non avendo tenuto conto la Corte territoriale né dei tempi ristretti intercorsi tra l'erogazione della provvista e le restituzioni, né il fatto che l'ultimo esercizio precedente all'effettuazione di queste ultime si era concluso ampiamente in attivo, non potendo dunque gli imputati rappresentarsi l'eventuale pericolosità per il ceto creditorio delle condotte loro addebitate al momento della loro realizzazione.

In secondo luogo entrambi i ricorrenti lamentano difetto di motivazione sulla richiesta subordinata di derubricare il fatto nel meno grave reato di bancarotta preferenziale. Infine si dolgono dell'imperscrutabilità dei criteri utilizzati dal giudice dell'appello per rideterminare la pena a seguito del riconoscimento della prevalenza delle attenuanti generiche sull'aggravante residua ritenuta, posto che la pena base è stata fissata in misura pressochè analoga a quella decisa dal giudice di primo grado, nonostante l'intervenuto proscioglimento degli imputati per la maggior parte dei fatti originaria mente contestati.CONSIDERATO IN DIRITTO 1.

I ricorsi sono fondati.

2. Come detto le censure avanzate dai due ricorrenti sono sostanzialmente sovrapponibili e possono quindi essere esaminate unitariamente. In tal senso deve osservarsi che è in particolare fondata la comune doglianza relativa alla qualificazione giuridica dei fatti contestati. 2.1 In proposito è innanzi tutto necessario muovere dalla distinzione tra versamenti in conto capitale e finanziamenti a titolo di mutuo. Come recentemente ricordato da Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031, secondo il consolidato insegnamento delle Sezioni civili di questa Corte, invero, i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia una causa che, di norma, è diversa da quella del mutuo ed è assimilabile a quella del capitale di rischio, sicché non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società, e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della società, e nei limiti dell'eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione, fermo restando che tra la società ed i soci può viceversa essere convenuta l'erogazione di capitale di credito, anziché di rischio, e che i soci possono effettuare versamenti in favore della società a titolo di mutuo (con o senza interessi), riservandosi in tal modo il diritto alla restituzione anche durante la vita della società (Sez. civ. 1, n. 25585 del 03/12/2014, Rv. 633810;

Sez. civ. 1, n. 2758 del 23/02/2012, Rv. 621560; Sez. civ. 1, n. 21563 del 13/08/2008, Rv. 605073; Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234). 2.2 Da ciò consegue che, nella prospettiva penai-fallimentare, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con altra analoga dizione comunque idonea a rivelare il conferimento di capitale di rischio) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; al contrario, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie della bancarotta preferenziale (ex multis Sez. 5, n. 14908 del 07/03/2008, Frigerio, Rv. 239487, Sez. 5, n. 13318 del 14/02/2013, Viale, Rv. 254985;

Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, cit.; Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872). 2.3 Le conclusioni fin qui raggiunte impongono di esaminare l'ulteriore questione rappresentata dai criteri in base ai quali distinguere la natura dei versamenti operati dai soci. Soccorrono, anche in questo caso, le indicazioni rinvenibili nella giurisprudenza delle Sezioni civili di questa Corte, ove si è precisato che stabilire se, in concreto, un determinato versamento tragga origine da un mutuo, o se invece sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio dell'impresa collettiva, è questione di interpretazione della volontà delle parti (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, cit.); più in particolare, «i versamenti in conto capitale sono assoggettati all'onere di contabilizzazione nel patrimonio netto della società come riserve di capitale ed alla distinta indicazione di tale natura nella nota integrativa», mentre «l'individuazione della natura del versamento dipende dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta in via principale dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagl'interessi allo stesso sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio, la cui portata può risultare determinante, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in considerazione della sottoposizione del bilancio all'approvazione dei soci» (Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557).

3. Alla luce di questi oramai consolidati principi deve dunque rilevarsi come la stessa sentenza impugnata abbia dato atto che le somme a più riprese versate nelle casse della società dagli imputati e poi restituite ai medesimi costituivano meri finanziamenti a breve finalizzati a fronteggiare le carenze di liquidità della fallita e i pagamenti verso i fornitori in occasione di fisiologici ritardi nella riscossione dei crediti verso i clienti. Ne consegue che, né guardando all'intenzione degli imputati, né al profilo oggettivo dei suddetti finanziamenti (desumibile proprio dalla tempistica dei rimborsi), può desumersi che questi ultimi fossero assimilabili a conferimenti di capitale di rischio.

E' dunque escluso, per le ragioni illustrate in precedenza, che le condotte incriminate integrino il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale ritenuto dai giudici del merito. Il che non significa che il fatto sia penalmente irrilevante. Come pure già si è rilevato, infatti, la restituzione al socio di finanziamenti da questi erogati alla società integra la diversa fattispecie di bancarotta preferenziale, qualora ovviamente ne ricorrano tutti i presupposti. Riqualificazione che nel caso di specie è praticabile in questa sede atteso che sono stati gli stessi ricorrenti ad evocarla, come peraltro avevano già invano fatto con i motivi d'appello.

Peraltro dalla motivazione della sentenza emerge come le restituzioni in favore degli imputati sono avvenute, contrariamente a quanto sostenuto nei ricorsi, quando già si erano verificati gli eventi che hanno finito per compromettere l'attività della fallita e la crisi di quest'ultima si era già conclamata, assorbendo i risultati favorevoli dell'esercizio 2008. Circostanza idonea a comprovare la volontà degli imputati di favorire sé stessi a scapito degli altri creditori della società.Non di meno deve rilevarsi a questo punto come il diverso reato ritenuto è oramai estinto per intervenuta prescrizione, essendosi il relativo termine compiuto al più tardi il 3 marzo 2021, anche tenuto conto dei periodi in cui lo stesso è rimasto sospeso nel giudizio di merito.

Non sussistendo, per le ragioni già evidenziate, l'evidenza dei presupposti per il proscioglimento nel merito dei ricorrenti, la sentenza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio per la causa menzionata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l