Cassation court annuls second-instance judgment for lack of private prosecution requirement under new theft law provisions.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MONTESANO LUCIANO nato a NAPOLI il 22/12/1976 avverso la sentenza del 03/11/2022 della CORTE APPELLO di CAMPOBASSOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere IRENE SCORDAMAGLIA; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore GIOVANNI DI LEO che ha concluso chiedendo udito il difensore s "

RITENUTO IN FATTO

1. Luciano Montesano propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Campobasso in data 3 novembre 2022, che ha confermato la condanna inflittagli per il delitto di cui agli artt. 110, 624, 625, comma 1, nn. 2 e 5 e 99, comma 4, cod. pen., fatto commesso in Santa Maria del Molise tra il 24 e il 25 ottobre 2014.

2. Affida l'impugnativa ad un solo motivo, con il quale denuncia la violazione dell'art. 601, comma 3, cod. proc. pen., deducendo che, sebbene con le conclusioni rassegnate per iscritto dal difensore nel giudizio di appello, celebrato in forma cartolare, fosse stata eccepita l'inosservanza del termine non inferiore a venti giorni stabilito dalla norma evocata per la comparizione dell'imputato, la Corte territoriale, tenendo in non cale l'eccepita nullità, aveva omesso di rinviare l'udienza onde consentire il rispetto del termine indicato.

3. Con requisitoria in data 25 maggio 2023, il Procuratore Generale, in persona del Sostituto, Dottor Giovanni Di Leo, ha chiesto che la sentenza impugnata sia annullata con rinvio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato.

1. Dall'esame degli atti, consentito in ragione dell'error in procedendo dedotto, risulta che: - il decreto di citazione per il giudizio di appello, fissato per l'udienza del 3 novembre 2022, venne notificato all'imputato Montesano Luciano il 21 ottobre 2022; - la memoria difensiva nell'interesse di Montesano, con la quale venne eccepito il mancato rispetto del termine non inferiore a venti giorni per la comparizione dell'imputato, venne depositata in forma digitale dal difensore presso la Cancelleria della Corte di appello di Campobasso in data 27 ottobre 2022; - il giudizio di appello venne celebrato in unica udienza il 3 novembre 2023; - nulla è argomentato, nella sentenza emessa all'esito del giudice di appello, in ordine al rilievo difensivo illustrato.

2. Tanto premesso, nella giurisprudenza di questa Corte si è ritenuto che, nel giudizio di appello, il mancato rispetto del termine a comparire di venti giorni stabilito dall'art. 601, comma 3, cod. proc. pen. integra una nullità di ordine generale relativa all'intervento dell'imputato, che deve essere rilevata o dedotta entro i termini previsti dall'art. 180 cod. proc. pen., e cioè prima della deliberazione della sentenza di secondo grado (Sez. 1, n. 6613 del 27/10/2022, dep. 2023, Rv. 283988; Sez. 6, n. 28408 del 23/06/2022, Rv. 283349; Sez. 3, n. 46179 del 28/09/2021, Rv. 282220;

Sez. 4, n. 5959 del 23/01/2020, Rv. 278447; Sez. 5, n. 25777 del 06/03/2019, Rv. 276515; Sez. 5, n. 39221 del 30/06/2015, Rv. 264721; Sez. 2, n. 30019 del 27/03/2014, Rv. 259978) e si è specificato che, in tema di disciplina emergenziale pandemica da COVID-19, nel giudizio cartolare di appello, nel caso in cui all'imputato sia stato notificato il decreto di citazione senza osservare il termine dilatorio per comparire di cui all'art. 601 cod. proc. pen., nessuna nullità si verifica ove il giudice rinvii preliminarmente il processo ad altra udienza, concedendo per intero un nuovo termine di venti giorni, senza disporre la notifica dell'ordinanza di rinvio all'imputato assente, in quanto l'avviso della successiva udienza, inviato a mezzo posta elettronica certificata al difensore vale anche come comunicazione all'imputato, spettando al difensore medesimo la rappresentanza del proprio assistito (Sez. 4, n. 6155 del 25/01/2023, Rv. 284100).

3. Ne viene che, poiché nel caso in esame la Corte territoriale ha dato corso al giudizio di appello procedendo in palese violazione del termine dilatorio di cui all'art. 601, comma 3, cod. proc. pen., ancorché la relativa inosservanza fosse stata ritualmente eccepita dal difensore dell'imputato, la sentenza emessa all'esito del giudizio stesso è affetta da nullità.

4. Cionondimeno, per effetto dell'entrata in vigore del d.lgs. 150/2022, risulta oggi mutato il regime di procedibilità del reato di furto aggravato. L'art. 2 del d.lgs. n. 150 del 10 ottobre 2022, in vigore dal 30 dicembre 2022, ha stabilito che il delitto di furto aggravato è procedibile a querela di parte, salve le ipotesi di cui all'art. 624, comma 3, cod. pen.. 4.1. La connotazione 'bifronte' dell'istituto della querela, posto al confine tra il diritto penale sostanziale e il diritto penale processuale, è tale da giustificare la scelta della giurisprudenza di legittimità di aderire alla tesi della sua natura "mista", ossia sostanziale e processuale insieme (Sez.

U, n. 40150 del 21/06/2018, in motivazione; Sez. 2, n. 14987 del 09/01/2020, Rv. 279197; Sez. 5, n. 3019 del 09/10/2019, dep. 2020, Rv. 278656; Sez. 2, n. 21700 del 17/04/2019, Rv. 276651; Sez. 5, n. 22143 del 17/04/2019, Rv. 275924; Sez. 4, n. 13577 del 16/01/2019, Rv. 275709; Sez. 5, n. 44390 del 08/06/2015, Rv. 265999) 4.2. Per effetto di tale polimorfismo, le questioni sulla verifica della querela, di cui sia sopraggiunta la necessità per effetto di successione di leggi nel tempo, non sono state affrontate sulla base del principio del tempus regit actum - applicabile in ipotesi di successione di istituti processuali - e neppure sulla base al principio di cui all'art. 2, comma 2, cod. pen. - che vige in ipotesi di successione di istituti sostanziali -.

Non configurandosi, la querela, alla stregua di un elemento essenziale del reato, che concorre, cioè, alla sua esistenza (ed in mancanza del quale, ove successivamente richiesto per l'integrazione del reato, viene ad essere travolto lo stesso giudicato formatosi sulla pronuncia di condanna), ma, piuttosto, alla stregua di elemento che entra a comporre il quadro per la determinazione del!' an e del quomodo di applicazione del precetto, la stessa, ove richiesta per la procedibilità di reati in precedenza perseguibili d'ufficio, sottostà alla regola di cui all'art. 2, comma 4, cod. pen.:

«Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile». Dunque, il sopravvenuto regime di procedibilità a querela, se implica che per l'esercizio dell'azione penale e per la sua prosecuzione sia necessaria la verifica dell'esistenza dell'atto di impulso processuale di parte, non determina, tuttavia, la cedevolezza del giudicato, neppure sostanziale, derivante, cioè, dall'inammissibilità dell'atto di impugnazione.

5. Tanto premesso, la fondatezza del ricorso comporta, di contro, che debba essere esaminata la questione dell'esistenza o meno della condizione di procedibilità del reato: condizione che non si rinviene, non avendo la persona offesa presentato querela neppure entro il termine del 30 marzo 2023, stabilito dall'art. 85, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2022 come modificato dall'art. 5 -bis d.l. n. 162 del 2022, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 dicembre 2022 n. 199 (come da comunicazione della Procura della Repubblica di Isernia in data 8 giugno 2023).

6. Ne discende l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza della condizione di procedibilità. P. Q. M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza della condizione di procedibilità.