Italian Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds regarding recusal declaration deadlines under Art. 38 CPP.

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: MORCONE ARIANNA nato a CAMPOBASSO il 25/07/1976 MOLITERNO GIOVANNI nato a CAMPOBASSO il 05/07/1968 avverso l'ordinanza del 18/07/2022 della CORTE APPELLO di CAMPOBASSOudita la relazione svolta dal Consigliere IRENE SCORDAMAGLIA; lette/sentite le conclusioni del PG udito il difensore

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza impugnata la Corte di appello di Campobasso ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Campobasso, Dottoressa Roberta D'Onofrio, resa da Morcone Arianna e Moliterno Giovanni, in quanto proposta senza l'osservanza dei termini previsti dall'art. 38 cod. proc. pen..

2. Con il ricorso per cassazione, sottoscritto dal loro difensore, Morcone e Moliterno eccepiscono, tramite un solo motivo, la violazione di legge, l'erroneità nel computo del termine per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione e la nullità dell'ordinanza disposta de plano. Evocando la sentenza di questa Corte, a Sezioni Unite, n. 37207 del 16/07/2020, Gerbino, assumono, per un verso, che, nel caso al vaglio, il termine ultimo per la proposizione della dichiarazione di ricusazione non sarebbe stato quello di 'tre giorni' di cui al secondo comma dell'art. 38 cod. proc. pen., che si riferisce alle sole ipotesi in cui la causa di ricusazione 'sorga' o divenga 'nota' dopo la scadenza dei termini indicati dal primo comma del medesimo articolo, ma quello della chiusura degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, dunque il 19 luglio 2022; per altro verso, che l'ordinanza impugnata, in quanto adottata de plano, sarebbe affetta da un vizio procedurale, avendo deciso questione controversa.

3. Con requisitoria in data 2 dicembre 2022, il Procuratore Generale, in persona del Sostituto, Dottor Tonnaso Epidendio, ha concluso per la declaratoria d'inammissibilità dei ricorsi.

CONSIDERATO IN DIRITTO

I ricorsi sono inammissibili.

1. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 37207 del 16/07/2020, Gerbino, hanno deciso questione — segnatamente, quella «se, in caso di accoglimento della istanza di ricusazione del G.u.p., il decreto che dispone il giudizio, emesso in pendenza della decisione definitiva sulla domanda di ricusazione, conservi o meno efficacia» - radicalmente diversa da quella devoluta con il presente atto d'impugnativa, ossia quella relativa all'individuazione del termine ultimo per la proposizione della dichiarazione di ricusazione nell'ipotesi in cui le parti abbiano optato per il preventivo invito rivolto al giudice ad astenersi.

2. Nulla, invero, trovasi affermato, neppure per obiter, nella sentenza Gerbino che contraddica quanto stabilito dalle stesse Sezioni Unite, con la sentenza n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta e altro, ossia che: «I termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, nell'ipotesi in cui il giudice abbia raccolto l'invito della parte ad astenersi, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata (Rv. 260095)».

3. Tanto richiamato in diritto, va premesso che, a ragione del provvedimento adottato, la Corte di appello ha osservato che, già all'udienza del 17 maggio 2021, la difesa di Morcone e Moliterno aveva sollevato la questione dell'incompatibilità della dott.ssa D'Onofrio, per avere il detto giudice «emesso pronuncia e valutazione nel merito nel procedimento» [segnatamente, nelle ordinanze del Tribunale per il riesame di Campobasso con le quali erano state decise impugnazioni avverso provvedimenti cautelari reali, come illustrato in ricorso], dimostrando, così, in modo univoco, che le parti rappresentate conoscevano perfettamente la causa dedotta. Assodato ciò e preso atto che il Giudice dell'udienza preliminare aveva accolto l'invito ad astenersi, formulando la relativa dichiarazione, tuttavia, respinta dal Presidente del Tribunale di Campobasso, la Corte di merito ha ritenuto che, tale essendo stato lo sviluppo procedimentale, si attagliava al caso al vaglio proprio il principio affermato dalle Sezioni Unite Della Gatta.

4. Trattasi di conclusione senz'altro corretta, tanto più se letta al lume del principio di diritto, parimenti enunciato dalle Sezioni Unite Della Gatta, secondo cui, in tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza, la parte ha solo l'onere di formulare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza, con esplicita riserva di formalizzare tale dichiarazione nel termine di tre giorni previsto dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. (Rv. 260096), dovendosi intendere, l'espressione "termine dell'udienza", di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., quale ultimo momento utile per proporre, con riserva di formalizzazione nel termine di tre giorni, la dichiarazione di ricusazione, la cui causa sia sorta nel corso della stessa, l'unità quotidiana di lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento (Sez. 2, n. 34055 del 09/10/2020, Rv. 280307;

Sez. 6, n. 20084 del 28/04/2008, Rv. 240073).5. Ne viene che, divenuta nota la causa di incompatibilità del giudice all'udienza del 17 maggio 2022 ed accolta da parte del giudice medesimo la sollecitazione delle parti ad astenersi, alla stregua del diritto vivente, cui la Corte di appello si è puntualmente attenuta, il termine di tre giorni per la dichiarazione di ricusazione decorreva dal momento in cui gli imputati Morcone e Moliterno avevano avuto conoscenza del rigetto della dichiarazione di astensione, ossia dal momento in cui - in data 7 giugno 2022 - era stato notificato loro, presso il difensore domiciliatario, l'avviso di fissazione della nuova udienza: donde, la dichiarazione di ricusazione del giudice, depositata in data 15 luglio 2022, non poteva che ritenersi tardiva.

6. Poiché, dunque, la Corte di merito ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di astensione proposta da Morcone e Moliterno in quanto proposta «senza l'osservanza dei termini di cui all'art. 38 cod. proc. pen. », alla stregua di quanto pacificamente stabilito dal diritto vivente, la procedura de plano utilizzata è senz'altro quella prevista dall'art. 41, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 1, n. 2051 del 20/03/2000, Rv. 215617).

7. Per tutto quanto argomentato, s'impone la declaratoria d'inammissibilità dei ricorsi, cui consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 3.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma d