Cassation court partially allows appeal, annulling recidivism section due to lack of specific discretionary reasoning.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: RIZKI SOUFIANE nato il 15/03/1989 avverso la sentenza del 30/03/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere DANIELA DAWAN; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore VALENTINA AANUALI che ha concluso chiedendo c t:N Norm".ave 4.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 30/03/2022, la Corte di appello di Milano ha confermato la pronuncia del Tribunale di Lecco con cui, all'esito di giudizio abbreviato, Rizki Soufiane è stato ritenuto responsabile del reato di cui agli artt. 56, 110, 624, 625, comnna 1, n. 7, 61 n. 7 cod. pen., e condannato alla pena di giustizia.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del difensore, articolando i seguenti motivi di doglianza: 2.1. Mancanza o, comunque, manifesta contraddittorietà della motivazione in riferimento alla valutazione delle prove: dagli atti di indagine non emerge alcun testimone che abbia riconosciuto l'imputato come colui che ha sottratto i capi di abbigliamento. Nel rendere interrogatorio, il Rizki ha spiegato la sua presenza sui luoghi, negando la partecipazione al tentato furto che ha attribuito ad un suo conoscente, ricostruzione avvalorata dalle dichiarazioni della commessa Viganò Antonella.

Le guardie giurate che hanno fermato il prevenuto non gli hanno trovato nulla addosso, limitandosi a sostenere che i due cittadini extracomunitari lanciavano, verosimilmente dal terrazzo, dei capi di abbigliamento. 2.2. Mancanza o, comunque, manifesta contraddittorietà della motivazione per la mancata riqualificazione del reato ascritto da tentato furto aggravato a furto semplice, dovendo essere esclusa l'aggravante della esposizione alla pubblica fede, con conseguente applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. 2.3. Mancanza o, comunque, manifesta contraddittorietà della motivazione, in riferimento al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, nonché violazione di legge per l'eccessiva gravosità della pena.

L'applicazione della recidiva non trova alcuna giustificazione, mancando del tutto una motivata disamina sul collegamento fattuale tra le pregresse condotte, afferenti a violazioni dell'ordine di allontanamento, e quella di cui al presente giudizio.

3. Il Procuratore generale chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è meritevole di accoglimento limitatamente al punto concernente la recidiva, dovendo essere rigettato nel resto.

2. La Corte di appello ha osservato che le argomentazioni relative all'insussistenza del fatto e all'insufficienza probatoria (oggetto del primo motivo di ricorso) sono del tutto smentite dall'accertamento effettuato in merito ai profili oggettivo e soggettivo della vicenda, tali da non lasciare adito a dubbi circa la ricorrenza del reato e la sua ascrivibilità all'imputato. Ha ricordato che alla vicenda aveva assistito al testimone oculare, Viganò Antonella, cassiera presso il negozio ove è avvenuto il tentativo di furto, e che i due autori del fatto (uno dei due l'odierno ricorrente) venivano fermati dal personale addetto alla videosorveglianza al termine di un inseguimento.

Quanto all'invocata esclusione della circostanza aggravante dell'esposizione alla pubblica fede, la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte ha stabilito che, in tema di furto, la circostanza aggravante dell'esposizione della cosa alla pubblica fede non è esclusa dall'esistenza, nel luogo in cui si consuma il delitto, di un sistema di videosorveglianza, mero strumento di ausilio per la successiva individuazione degli autori del reato, non idoneo a garantire l'interruzione immediata dell'azione criminosa, mentre solo una sorveglianza specificamente efficace nell'impedire la sottrazione del bene consente di escludere l'aggravante di cui all'art. 625, comma 1, n. 7, cod. pen. (Sez. 5, n. 1509 del 26/10/2020, dep. 2021, Saja Anna, Rv. 280157 - 01;

Sez. 2, n. 2724 del 26/11/2015, dep. 2016, Scalambrieri, Rv. 265808 - 01). In relazione a tale secondo motivo, giova, inoltre, rilevare che, in tema di ricorso per cassazione, i vizi di motivazione indicati dall'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. non sono mai denunciabili con riferimento alle questioni di diritto, non solo quando la soluzione adottata dal giudice sia giuridicamente corretta, ma anche nel caso contrario, essendo, in tale ipotesi, necessario dedurre come motivo di ricorso l'intervenuta violazione di legge (Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filardo Nicola, Rv. 280027 - 05).

Con riguardo alle attenuanti generiche, la sentenza impugnata ha fatto buon governo dell'insegnamento della giurisprudenza di legittimità a mente del quale il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche può essere legittimamente motivato dal giudice con l'assenza di elementi o circostanze di segno positivo, a maggior ragione dopo la riforma dell'art. 62-bis, disposta con il d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito con modifiche nella legge 24 luglio 2008, n. 125, per effetto della quale, ai fini della concessione della diminuente, non è più sufficiente il solo stato di incensuratezza dell'imputato (Sez. 1, n. 39566 del 16/02/2017, Starace, Rv. 270986 - 01), altresì ricordando come la valutazione sull'eventuale riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche postuli una valutazione di discrezionalità da parte del giudice.

Fondata appare, invece, come detto in premessa, la doglianza sulla recidiva (reiterata e infraquinquennale), in ordine alla quale la sentenza impugnata ha sostenuto che non sia necessario motivare in merito al riconoscimento della stessa e al conseguente aumento di pena operato dal primo Giudice. Si tratta di assunto errato. Ed invero, come già affermato dalla Suprema Corte nella sua espressione più autorevole, in presenza di contestazione della recidiva a norma di uno dei primi quattro commi dell'art. 99, cod. pen., è compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all'eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali (cfr.

Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, PG, Calibe' e altro, Rv. 247838). La Suprema Corte ha altresì affermato, proprio con riferimento ad un caso di contestazione di recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, che l'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva facoltativa attiene all'esercizio di un potere discrezionale del giudice, del quale deve essere fornita adeguata motivazione, con particolare riguardo all'apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa in contestazione a rivelare la maggior capacità a delinquere del reo.

Occorre, in altri termini, procedere alla concreta verifica in ordine alla sussistenza degli elementi indicativi di una maggiore capacità a delinquere del reo, considerato che l'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva rientra nell'esercizio dei poteri discrezionali del giudice, che deve fornire adeguata motivazione, con particolare riguardo all'apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa in contestazione a rivelare la maggior capacità a delinquere del reo che giustifichi l'aumento di pena. (cfr. Corte Cost. sent. n. 185 del 2015;

Sez. 6, n. 14550 del 15/03/2011, Bouzid Omar, Rv. 250039 - 01; Sez. 2, n. 50146 del 12/11/2015, Caruso e altro, Rv. 265684 - 01). A tali principi non si è attenuta la Corte di appello di Milano che non ha svolto alcuna verifica sul valore sintomatico di una maggiore capacità a delinquere del reo da attribuire alla nuova condotta criminosa posta in essere da quest'ultimo.

3. In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente al punto concernente la recidiva, con rinvio alla Corte di appello di Milano, altra sezione, per nuovo giudizio. Il ricorso deve essere rigettato nel resto e, visto l'ad 624 cod. proc. pen., va dichiarata l'irrevocabilità dell'affermazione di responsabilità dell'imputato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al punto concernente la recidiva e rinvia alla Corte d'appello di Milano, altra sezione, per nuovo giudizio. Rigetta il ricorso nel resto e, visto l'art. 624 cod. proc. pen., dichiara irrevocabile l'affermazione di responsabilità dell'imputa