Cassation court annuls conviction for tax evasion due to lack of certified payment certificates and witness cross-examination.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MARI CARMINE nato a NOCERA INFERIORE il 12/03/1960 avverso la sentenza del 10/02/2023 della CORTE APPELLO di SALERNOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere MARIA BEATRICE MAGRO; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore ETTORE PEDICINI che ha concluso chiedendo Il Proc. Gen. conclude per l'inammissibilita' del ricorso. udito il difensore L'avvocato ANNUNZIATA GIOVANNI insiste sull'accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe indicata, la Corte di appello di Salerno ha confermato la pronuncia resa all'esito del primo grado di giudizio, e dichiarato la penale responsabilità di Mari Carmine, condannandolo alla pena di quattro mesi di reclusione in ordine al reato di cui all'art. 10 bis, d.lgs. 74/2000, per aver, nella qualità di rappresentante legale della ditta Tecnolat s.r.I., omesso di versare nei termini previsti, le ritenute dovute operate sulle retribuzioni corrisposte ai lavoratori nel 2014, per un totale di euro 347.339,00.

2. Avverso la suddetta pronuncia, l'imputato ha proposto ricorso per cassazione articolando due motivi. 2.1. Il ricorrente deduce, con un primo motivo di ricorso, violazione di legge in ordine alla mancata escussione dei testi indicati nella lista ritualmente depositata, in assenza di una espressa revoca dell'ordinanza che aveva disposto l'ammissione dei suddetti mezzi istruttori. La Corte territoriale, pur ammettendo che la revoca dell'ordinanza ammissiva di un teste della difesa, priva di motivazione, è affetta da nullità relativa, ha erroneamente affermato che da tale eccezione il ricorrente sia decaduto, poiché il suddetto vizio non è stato eccepito all'udienza del 3 maggio 2022.

La Corte territoriale non ha infatti considerato che l'udienza del 3 maggio si è svolta alla presenza di un difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art 97, comma quarto, cod. proc. pen., il quale non era a conoscenza dei mezzi istruttori richiesti dal difensore di fiducia. Il ricorrente, inoltre, rappresenta che alla suddetta udienza del 3 maggio 2022 il giudice ha dichiarato chiusa l'istruttoria dibattimentale. Pertanto, anche all'udienza successiva del 15 maggio 2022, destinata alla discussione, il difensore di fiducia, nulla avrebbe potuto eccepire.

Deduce, in conseguenza, grave lesione del diritto alla difesa e al contraddittorio, non avendo la difesa potuto effettuare l'interrogatorio dei testi a carico e dei testi a discarico, in ragione della indubbia rilevanza e decisività della prova testimoniale. Rappresenta, inoltre, vizio della motivazione, posto che il giudice di primo grado ha affermato la responsabilità contraddittoriamente, rilevando da un lato l'assenza di una prospettazione, da parte della difesa, di una ipotesi ricostruttiva dei fatti alternativa, dall'altro, implicitamente, riconoscendo la necessità dell'espletamento dell'incombente istruttorio. 2.2.

Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente si duole in ordine all'omessa rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale e alla mancata assunzione di una prova decisiva. I testi indicati dalla difesa avrebbero potuto riferire in ordine alla grave crisi di liquidità in cui versava la società Tecnolat nel periodo in cui si consumava il reato contestato. Tali elementi sono decisivi ai fini dell'affermazione della responsabilità per carenza dell'elemento soggettivo del reato contestato. Rappresenta di essersi trovato nell'impossibilità di adempiere all'obbligazione a causa di una situazione contingente, imprevista e non prevedibile, che ha investito la ditta, ponendola in una condizione di enorme difficoltà economica non altrimenti fronteggìabile; sicché, erra il giudice di merito quando afferma che il reato di cui all'art. 10 ter d.lgs.74/2000 presuppone un obbligo di accantonamento e di destinazione delle somme trattenute, il cui inadempimento integra l'elemento volitivo del reato, essendo ininfluente la crisi di liquidità successiva che abbia investito la società.

Rappresenta, infatti, che l'inadempimento dell'obbligo di accantonamento costituisce condotta idonea a fondare un rimprovero per mera colpa ed è pertanto inidonea a fondare una responsabilità dolosa. La costruzione della configurazione del reato quale norma che sanziona l'omesso accantonamento e la violazione del vincolo di destinazione della somma di danaro, già nella disponibilità del datore di lavoro, sortisce l'effetto di effettuare una illecita trasformazione un reato di natura omissiva e dolosa in un reato di natura commissiva e colposa.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, con requisitoria orale, ha chiesto dichiararsi del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio, alla luce di quanto stabilito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 175 del 14 luglio 2022 in punto di configurabilità del reato, profilo con valenza assorbente delle doglíanze articolate nel ricorso. Com'è noto, la Corte Costituzionale, con la sentenza n.175 del 23 giugno 2022, depositata il 14 luglio 2022, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 7 comma I, lett.

b) del D.Igs. 158/2015, avente ad oggetto la "revisione del sistema sanzionatorio in attuazione dell'art. 8 comma 1 della legge 11 marzo 2014, n.23", nella parte in cui ha inserito le parole "dovute sulla base della stessa dichiarazione o" nella rubrica e nel testo del reato previsto dall'art. 10 bis Divo 74/2000 il quale punisce l'omesso versamento delle ritenute per importi superiori alla soglia di punibilità, fissata in euro 150.000,00 per ciascun periodo di imposta. A seguito della predetta declaratoria di illegittimità costituzionale, è stato, dunque, ripristinato il regime antecedente all'entrata in vigore del D.Igs. 158/2015, in forza della quale costituiva condotta integrante il reato di cui all'art. 10 bis Divo 74/2000 l'omesso versamento delle ritenute "dovute sulla base della stessa dichiarazione", oppure quelle "risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti".

Pertanto, a seguito dell'accoglimento della questione di legittimità costituzionale, ai fini della configurabilità del reato di omesso versamento delle ritenute, non è più sufficiente la mera allegazione del cd. modello 770, essendo invece necessaria l'allegazione delle certificazioni effettivamente rilasciate ai sostituiti, attestanti l'ammontare delle somme corrisposte e delle ritenute operate. E', quindi, necessario che il mancato versamento da parte del sostituto per importi superiori alla soglia di punibilità (euro 150.000,00 per ciascun periodo di imposta), attenga alle ritenute certificate; invece il mancato versamento delle ritenute risultanti dalla dichiarazione rispetto alle quali tuttavia non vi è la prova del rilascio delle relative certificazioni ai sostituiti, costituisce un illecito amministrativo tributario.

Nel caso in disamina, il reato è stato contestato al ricorrente sulla base degli elementi istruttori forniti dalla Agenzia delle Entrate, ovvero a seguito di controllo formale effettuato sulla dichiarazione presentata dal rappresentante legale della società Tecnolat come sostituto d'imposta per l'anno 2014 (cd. modello 770) e sulla dichiarazione Unico relativa all'anno d'imposta 2014, da cui risultava dovuto il versamento delle ritenute effettuate per un totale di euro 347.339,00. Non sono state invero acquisite le certificazioni effettivamente rilasciate dal datore di lavoro ai lavoratori dipendenti sostituiti, attestanti l'ammontare delle somme corrisposte e delle ritenute operate, né questi sono stati escussi nella qualità di testi, essendo stato esaminato, durante l'udienza dibattimentale, solo il teste dell'accusa, funzionario dell'Agenzia dell'Entrate, tale Iuliano.

2. Pertanto, non potendo l'ammontare delle ritenute dovute all'Erario essere dimostrato dalla medesima dichiarazione effettata dal datore di lavoro, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli per nuovo giudizio, al fine di verificare l'eventuale configurabilità del reato contestato. PQM Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli. Così deciso a