Cassation annuls aggravated penalty increase for OSHIOGWE violating reformatio in peius rule on prior convictions.

la seguente SENTENZA Sui ricorsi proposti da: [NWOKORO Cletus, nato in Nigeria il 01/01/1988 (CUI 05BQLII), posizione separata in udienza] 1) ONWUEME Oscar, nato in Nigeria il 19/12/1991 (CUI 052UXFS) 2) EHICOYA Bright, nato in Nigeria il 15/08/1995 (CUI 057B2WN) 3) OSEGHALE Sunday, nato in Nigeria il 15/08/1994 (CUI 04U08M9) 4) OGBEWI Kingsley, nato in Nigeria il 16/07/1991 (CUI 05BAC8N) 5) OSHIOGWE Julius, nato in Nigeria il 29/08/1983 (CUI 05JV8EA) avverso la sentenza emessa il 27/09/2021 dalla Corte d'Appello di Firenze visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Vittorio Pazienza; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Raffaele Piccirillo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente al riconoscimento dell'aggravante di cui all'art. 80, comma 1, lett g), d.P.R. n. 309 del 1990, nei confronti dei ricorrenti EHICHOYA e OSEGHALE, e alla misura dell'aumento applicato all'OSHIOGWE con altri reati già irrevocabilmente giudicati, sollecitando per il resto una declaratoria di inammissibilità dei ricorsi; uditi i difensori dei ricorrenti, avv.

Susanna Antonelli (per ONWUEME) e avv. Claudio Guzzo (per OGBEWI), che hanno concluso riportandosi ai motivi di ricorso e chiedendone l'accoglimento 27 LUG 2023 ZIARIO'

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 27/09/2021, la Corte d'Appello di Firenze ha parzialmente riformato la sentenza emessa con rito abbreviato dal G.i.p. del Tribunale di Pistoia, in data 29/01/2021, con la quale ONWUEME Oscar, EHICOYA Bright, OSEGHALE Sunday, OGBEWI Kingsley, OSHIOGWE Julius e NWOKORO Cletus erano stati condannati alla pena di giustizia in relazione ai delitti di illecita detenzione di sostanze stupefacenti, loro rispettivamente ascritti ai capi da A) a H) della rubrica. In particolare, la Corte d'Appello ha rideterminato la pena applicata all'OSHIOGWE, previo riconoscimento della continuazione con altri reati giù irrevocabilmente giudicati, confermando nel resto la sentenza impugnata (all'odierna udienza, preliminarmente, è stata disposta la separazione della posizione NWOKORO, con rinvio a nuovo ruolo per la necessità di nominare un difensore abilitato al patrocinio dinanzi alla Suprema Corte).

2. Ricorre per cassazione l'ONWUEME, a mezzo del proprio difensore, deducendo vizio di motivazione con riferimento alla mancata applicazione dell'art. 62 n. 4 cod. pen. Si censura la sentenza impugnata per non aver considerato, nella verifica della "speciale tenuità" del lucro, non già la singola cessione, ma la totalità delle stesse. La difesa richiama l'opposto principio affermato dalle Sezioni Unite, il modico corrispettivo concordato per le singole cessioni di cui era rimasta ignota la qualità.

3. Ricorrono per cassazione, con unico atto, l'EHICOYA e l'OSEGHALE, a mezzo del proprio difensore, deducendo: 3.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla mancata applicazione dell'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. Si censura la sentenza per non aver considerato il numero esiguo di complessive cessioni, la mancanza di un "peculiare contesto organizzativo", le modalità rudimentali dell'attività svolta (spaccio "su strada"). Si lamenta altresì la valorizzazione, in termini quasi esclusivi, della reiterazione nel tempo dell'attività di spaccio e della sua intensità, a fronte della consolidata giurisprudenza in ordine al sodalizio di cui al comma 6 dell'art.

74. Sotto altro profilo, si censura il richiamo al dato numerico relativo anche alle cessioni riferibili agli altri imputati, e alla ritenuta sussistenza di un contesto organizzato coinvolgente tutti i ricorrenti. 3.2. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento all'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 80, lett. g), d.P.R. n. 309 del 1990. Si censura la sentenza per non aver considerato che le cessioni non erano avvenute "in prossimità dell'edificio scolastico" (che aveva rappresentato solo il luogo di posizionamento degli imputati in relazione a singole cessioni preventivamente concordate al telefono) né con il coinvolgimento di minori, presi in considerazione dall'aggravante quale "collettività ritenute particolarmente vulnerabili" rispetto all'attività di spaccio.

La difesa sottolinea che la materiale cessione della droga avveniva in esecuzione di accordi telefonici comprendenti ogni aspetto (quantità e qualità della sostanza, prezzo). 3.3. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla mancata concessione delle attenuanti generiche. Si censura la sentenza per ritenuto l'insussistenza di elementi positivi utili al riconoscimento dell'attenuante, senza considerare la non particolare gravità del "microspaccio" svolto in favore di un limitato numero di consumatori; si lamenta altresì l'assenza di argomentazioni in ordine alla richiesta difensiva di applicare le attuanti al fine di adeguare il trattamento sanzionatorio.

4. Ricorre per cassazione l'OGBEWI, a mezzo del proprio difensore, svolgendo censure in ordine al mancato riconoscimento dell'ipotesi lieve di cui al comma 5 dell'art. 73, e alla mancata applicazione delle attenuanti generiche, in termini sovrapponibili a quelli dei ricorsi EHICOYA e OSEGHALE.

5. Ricorre per cassazione l'OSHIOGWE, a mezzo del proprio difensore, deducendo: 5.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla mancata applicazione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen. Il difensore svolge considerazioni sovrapponibili a quelle del ricorso ONWUEME. 5.2. Violazione del divieto di reformatio in peius con riferimento alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, previo riconoscimento della continuazione con altri reati giudicati con sentenza del 09/10/2020 della Corte d'Appello di Firenze (irrev. il 26/02/2021). Si censura la sentenza per aver applicato, per i reati di cui ai capi a) e g) della sentenza irrevocabile, aumenti sensibilmente maggiori di quelli determinati nella predetta sentenza

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Gli odierni ricorsi hanno ad oggetto una "doppia conforme" di condanna in relazione ad una continuativa attività di spaccio di sostanze stupefacenti nella zona di Montecatini, comprovata - secondo quanto concordemente emerso dalle sentenze di primo e di secondo grado dalle convergenti risultanze costituite dalle intercettazioni, dall'attività di osservazione e controllo, nonché dalle dichiarazioni degli acquirenti/assuntori delle sostanze cedute. I motivi di impugnazione non riguardano l'affermazione di responsabilità, ma profili attinenti all'applicazione di talune circostanze e al mancato riconoscimento dell'ipotesi lieve di cui al comma 5 dell'art. 73 (il solo OSHIOGWE prospetta una questione, che si vedrà essere fondata, concernente la misura del trattamento sanzionatorio applicato).

Nella disamina delle censure prospettate, non si terrà peraltro conto delle memorie depositate in udienza (cfr. sul punto Sez. 3, n. 5602 del 21/01/2021, P., Rv. 281647 - 02, secondo cui «il termine di quindici giorni per il deposito delle memorie difensive, previsto dall'art. 611 cod. proc. pen. relativamente al procedimento in camera di consiglio, è applicabile anche ai procedimenti in udienza pubblica, una volta richiesta la trattazione orale ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020, conv. in legge n. 176 del 2020, ed emesso il provvedimento presidenziale di trattazione in pubblica udienza, onde la sua inosservanza esime la Corte di cassazione dall'obbligo di prendere in esame le stesse».

Nello stesso senso, da ultimo, cfr. Sez. 3, n. 15438 del 21/02/2023, Ciullo).

2. Il ricorso dell'ONWUEME è inammissibile. Il ricorrente si duole della sola mancata applicazione dell'art. 62 n. 4 cod. pen., censurando in particolare il riferimento della Corte territoriale al complesso delle cessioni contestate al ricorrente, anziché alla singola transazione a lui ascritta. Ad avviso del ricorrente, tali conclusioni sarebbero imposte dall'intervento delle Sezioni Unite che ha sancito la compatibilità dell'attenuante in parola con i reati in tema di stupefacenti. In realtà, da tale arresto del Supremo Consesso (Sez. U, n. 24990 del 30/01/2020, Dabo, Rv. 279499 - 02) possono ed anzi debbono trarsi indicazioni di segno contrario rispetto a quelle prospettate in ricorso, avendo le Sezioni Unite evidenziato la necessità di demandare, al giudice di merito, una puntuale verifica che dia conto non solo dell'entità del lucro conseguito, ma anche di quella del lucro perseguito, oltre che della gravità dell'evento dannoso o pericoloso prodotto dalla condotta considerata (cfr. il § 16 della motivazione).

In tale direzione, del resto, risulta orientata la più recente elaborazione giurisprudenziale: cfr. Sez. 6, n. 31 del 22/11/2022, dep. 2023, Bombaci, secondo la quale «deve ribadirsi che la valutazione circa l'attenuante ex art. 62 n. 4 cod. pen. - compatibile con il reato ex art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 - si incentra sulla verifica della consistenza nel caso concreto sia all'entità del lucro perseguito, o effettivamente conseguito dall'agente, sia della gravità dell'evento dannoso o pericoloso prodotto dalla condotta con riferimento a qualsiasi lesione di un bene giuridico penalmente rilevante (Sez.

U, n. 24990 del 30/01/2020, Dabo Kabiru, Rv. 279499)» In applicazione di tali principi, la sentenza Bombaci ha ritenuto non irragionevole l'esclusione dell'attenuante, osservando che, seppure la singola cessione aveva comportato un lucro irrisorio (5 euro per ogni cessione), la reiterazione della condotta aveva fatto divenire gli imputati «sicuri punti di riferimento per il rifornimento della suddetta sostanza stupefacente da parte dei consumatori» con conseguente accrescimento della valenza criminale delle singole cessioni. Nello stesso senso, tra le altre, cfr.

Sez. 3, n. 13035 del 10/02/2023, Najhi Sez. 3, n. 13035 del 10/02/2023, Najhi; Sez. 7, ord. n. 7708 del 03/02/2023, Eboh, che ha ritenuto adeguatamente motivato il diniego dell'attenuante con il richiamo al rilevante numero delle cessioni, al valore di ogni dose ammontante a venti euro, al danno alla salute prodotto con la diffusione dell'eroina e all'inserimento dell'imputato nel mercato illecito dell'eroina). La Corte d'Appello ha fatto buon governo di tali principi, valorizzando anzitutto l'elevato numero di cessioni ascritte ai ricorrenti che avevano lamentato la mancata applicazione dell'attenuante (nel caso dell'ONWUEME, cfr. il capo C) e comunque ponendo in risalto il carattere continuativo e costante dell'attività illecita, come tale ostativo al riconoscimento di un "lucro perseguito" di speciale tenuità (cfr. pag. 19-20 della sentenza impugnata).

3. Passando ad esaminare le doglianze prospettate (con unico atto) dai ricorrenti EHICOYA e OSEGHALE, deve pervenirsi ad una valutazione di complessiva inammissibilità dei ricorsi. 3.1. In primo luogo, va evidenziata la manifesta infondatezza delle censure concernenti la mancata applicazione dell'ipotesi lieve di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. La Corte d'Appello, al riguardo, ha anzitutto richiamato l'indirizzo interpretativo di questa Suprema Corte secondo cui «in materia di sostanze stupefacenti, la reiterazione nel tempo di una pluralità di condotte di cessione della droga, pur non precludendo automaticamente al giudice di ravvisare il fatto di lieve entità, entra in considerazione nella valutazione di tutti i parametri dettati, in proposito, dall'art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309; ne consegue che è legittimo il mancato riconoscimento della lieve entità qualora la singola cessione di una quantità modica, o non accertata, di droga costituisca manifestazione effettiva di una più ampia e comprovata capacità dell'autore di diffondere in modo non episodico, nè occasionale, sostanza stupefacente, non potendo la valutazione della offensività della condotta essere ancorata al solo dato statico della quantità volta per volta ceduta, ma dovendo essere frutto di un giudizio più ampio che coinvolga ogni aspetto del fatto nella sua dimensione oggettiva» (Sez. 3, n. 6871 del 08/07/2016, dep. 2017, Bandera, Rv. 269149 - 01) In tale prospettiva ermeneutica, la Corte territoriale ha valorizzato le risultanze comprovanti una rudimentale organizzazione del narcotraffico, tale da consentire un costante e fattivo collegamento tra gli imputati ed una clientela fidelizzata, attraverso la suddivisione del territorio in zone, l'organizzazione delle cessioni previo un appuntamento telefonico volto a concordare la quantità smerciata e il luogo della cessione, individuato anche in ragione della zona di provenienza degli acquirenti.

La stabilità e non occasionalità del narcotraffico era del resto comprovata dall'esito positivo dei riconoscimenti operati da numerosissimi acquirenti, e dalla descrizione delle modalità delle cessioni da parte di questi ultimi (cfr. pag. 12 segg. della sentenza impugnata).Il percorso argomentativo tracciato dalla Corte d'Appello risulta non solo immune da profili di contraddittorietà o illogicità manifesta qui deducibili, ma anche del tutto in linea anche con la più recente elaborazione giurisprudenziale (cfr. ad es. Sez. 6, n. 13982 del 20/02/2018, Lombino, Rv. 272529 - 01, secondo cui «in tema di stupefacenti, ai fini del riconoscimento del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, la valutazione dell'offensività della condotta non può essere ancorata solo al quantitativo singolarmente spacciato o detenuto, ma alle concrete capacità di azione del soggetto ed alle sue relazioni con il mercato di riferimento, avuto riguardo all'entità della droga movimentata in un determinato lasso di tempo, al numero di assuntori riforniti, alla rete organizzativa e/o alle peculiari modalità adottate per porre in essere le condotte illecite al riparo da controlli e azioni repressive delle forze dell'ordine.

Ne consegue che non può ritenersi di lieve entità il fatto compiuto nel quadro della gestione di una "piazza di spaccio", che è connotata da un'articolata organizzazione di supporto e difesa ed assicura uno stabile commercio di sostanza stupefacente». Un percorso che la difesa ha inteso confutare con argomentazioni generiche e comunque reiterative delle censure esaminate e disattese in grado di appello». 3.2. Ad analoghe conclusioni di manifesta infondatezza deve pervenirsi quanto ai rilievi critici concernenti l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 80, lett. g), d.P.R. n. 309 del 1990.

È opportuno prendere le mosse dai principi affermati in materia da questa Suprema Corte, secondo cui «per la sussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 80, comma primo, lett. g), d.P.R.. 9 ottobre 1990, n. 309, è sufficiente che l'offerta o la cessione della sostanza stupefacente si sia verificata all'interno o in prossimità dei luoghi indicati dalla norma, non essendo necessario che essa sia effettuata nei confronti di specifiche categorie di soggetti» (Sez. 4, n. 21884 del 06/04/2017, Palushani, Rv. 270003 - 01. In senso conforme, cfr. ad es.

Sez. 6, n. 1666 del 11/12/2019, dep. 2020, Martini, Rv. 277588 - 01). In tale ottica ricostruttiva, risulta immune da censure deducibili in questa sede il riconoscimento dell'aggravante in parola, nei confronti dei due ricorrenti, effettuato dalla corte d'Appello (pag.

18) sulla scorta delle dichiarazioni degli acquirenti PESACANE Antonio (che aveva riconosciuto nell'OSEGHALE il soggetto che gli aveva ceduto eroina in almeno quindici occasioni, presso la stazione di Montecatini e nel piazzale davanti alla scuola elementare "Don Facibeni") e GAZZARRINI Stefano (che aveva riconosciuto nell'EHICHOYA uno dei due nigeriano da cui aveva acquistato eroina in almeno dieci occasioni, previo appuntamento telefonico, presso lo stadio ovvero nel piazzale antistante la richiamata scuola elementare). Anche in questo caso, le censure difensive appaiono meramente reiterative di quanto già dedotto dinanzi alla Corte territoriale: del tutto inconsistenti appaiono poi le argomentazioni volte a sostenere che l'accordo illecito era stato raggiunto telefonicamente, e che quindi non dovrebbe conferirsi rilievo alla fase esecutiva dell'accordo medesimo, concretizzatasi appunto, in plurime occasioni, in prossimità della scuola • elementare di Montecatini. 3.3.

Manifestamente infondate sono altresì le censure relative al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche. La Corte territoriale ha condiviso le valutazioni del primo giudice, imperniate sull'insussistenza di elementi positivamente valorizzabili (non essendo sufficiente l'incensuratezza, e non emergendo apprezzabili condotte collaborative), sottolineando altresì la gravità dei fatti, il numero dei reati commessi in sequenza, la reiterazione nel tempo delle condotte delittuose. Si tratta di un percorso ampiamente idoneo ai fini che qui interessano, non potendo in senso contrario conferirsi rilievo - avuto riguardo a quanto già osservato in ordine al carattere strutturato e continuativo dell'attività illecita monitorata - ai richiami difensivi al "microspaccio" di cui i ricorrenti si sarebbero resi protagonisti.

4. Anche il ricorso dell'OGBEWI è inammissibile. Il ricorrente ha svolto censure relative alla mancata applicazione dell'ipotesi lieve di cui al comma 5 dell'art. 73 e delle attenuanti generiche, in relazione alle quali può farsi utilmente riferimento a quanto osservato a proposito dei dell'OSEGHALE e dell'EHICHOYA, atteso il tenore sostanzialmente sovrapponibile delle censure medesime. Deve solo aggiungersi, quanto al primo ordine di censure, che la Corte d'Appello ha preso in specifica considerazione la figura dell'OGBEWI, ritenendo non decisivo il fatto che, a suo carico, fosse stato contestato un numero di cessioni minore rispetto agli altri (ma comunque dell'ordine di alcune decine: cfr. il capo H).

Si è infatti valorizzato, in senso ostativo alla configurabilità dell'ipotesi lieve, il fatto che - nel richiamato contesto di spaccio organizzato emerso all'esito delle indagini - il ricorrente si occupava di più piazze di spaccio, operando in collegamento con l'OSHIOGWE, ovvero con il soggetto incaricato di tenere i rapporti con gli acquirenti e di individuare i luoghi in cui dar luogo alle cessioni (cfr. pag. 13 seg. della sentenza impugnata). Quanto al secondo profilo denunciato in ricorso, deve osservarsi che, con riferimento all'OGBEWI (e a differenza degli altri imputati), il riconoscimento delle attenuanti generiche non avrebbe potuto (almeno in parte) fondarsi sull'incensuratezza, essendo il ricorrente gravato da precedenti (cfr. pag.20 della sentenza di primo grado).

5. Con riferimento alla posizione dell'OSHIOGWE, deve anzitutto dichiararsi la manifesta infondatezza del motivo di ricorso concernente la mancata concessione dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 cod. pen.: può farsi utilmente rinvio, a tal proposito, alle considerazioni svolte esaminando le analoghe censure formulate dall'ONWUEME (cfr. supra, § 2). È invece fondato il secondo ordine di rilievi. Con una decisione resa in una fattispecie del tutto analoga a quella in esame, questa Suprema Corte ha chiarito che «in tema di applicazione della disciplina • della continuazione, il giudice della cognizione, che individui il reato più grave in quello sottoposto al suo esame e i reati satellite in quelli già giudicati con sentenza irrevocabile, nella rideterminazione della pena, è vincolato al rispetto del divieto di reformatio in peius di cui all'art. 597, comma 3, cod. proc. pen., non potendo, pertanto, quantificare l'aumento della pena per detti reati satellite in misura superiore rispetto a quella originariamente disposta nella sentenza divenuta irrevocabile» (Sez. 3, n. 13725 del 15/11/2018, dep. 2019, Ferrigno, Rv. 275187 - 01).

A tale insegnamento non si è attenuta la Corte territoriale, che - nell'accogliere il motivo di appello concernente l'applicazione della continuazione tra i fatti per cui è causa e quelli irrevocabilmente giudicati dalla stessa Corte fiorentina in data 09/10/2020 (irrev. il 27/04/2021), ha rideterminato il complessivo trattamento sanzionatorio applicando, per i reati-satellite di cui ai capi a) e g) della sentenza divenuta irrevocabile, un aumento della pena detentiva superiore di tre mesi (prima della riduzione per il rito) rispetto a quello irrogato nel precedente giudizio.

A tale errore può rimediare questa Corte, avvalendosi dei poteri di cui all'art. 620, lett. I), cod. proc. pen.: la sentenza deve pertanto essere annullata senza rinvio, limitatamente all'aumento della pena detentiva applicata a titolo di continuazione all'OSHIOGWE, con contestuale eliminazione della pena di mesi due di reclusione e conseguente rideterminazione del complessivo trattamento sanzionatorio nella misura di anni cinque, mesi dieci di reclusione e Euro 50.000 di multa.

6. Le considerazioni in precedenza svolte, con riferimento agli altri ricorrenti, impongono una declaratoria di inammissibilità dei rispettivi ricorsi, e la loro condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di OSHIOGWE Julius limitatamente al trattamento sanzionatorio eliminando la pena detentiva di mesi due di reclusione, così rideterminando la pena complessiva in anni cinque, mesi dieci di reclusione e Euro 50.000 di multa. Dichiara inammissibile il ricorso di OSHIOGWE Julius nel resto. Dichiara inammissibil