Cassation court annuls appeal dismissal for lack of defense motivation and allows partial appeal by office-appointed counsel.

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: BOUNIF AZIZ nato il 22/01/1996 BOUNIF MOHAMED nato il 01/01/1943 avverso la sentenza del 26/09/2022 della CORTE APPELLO di SALERNOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere DONATO D'AURIA; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale MARIAEMANUELA GUERRA, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità dei ricorsi. Ricorso trattato con contraddittorio scritto ai sensi dell'art. 23, comma 8, D.L. n. 137/20.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di Appello di Salerno con sentenza del 26/9/2022 confermava la sentenza pronunciata dal Tribunale di Nocera Inferiore in data 24/9/2020, che aveva condannato Aziz Buonif e Mohamed Bounif per il reato di cui all'art. 648 cod. pen.

2. Aziz Buonif, a mezzo del difensore, ha interposto ricorso per cassazione, censurando con il primo motivo la parte della sentenza che dichiara inammissibile l'appello proposto dal difensore di ufficio, nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. Evidenzia sul punto che l'obbligo del difensore d'ufficio, stante l'assenza di quello fiduciario, era quello di interporre appello, non rilevando che il difensore di fiducia ne aveva proposto uno proprio entro i termini; che l'attività svolta successivamente dal difensore di fiducia non revocava quella svolta dal difensore di ufficio, con la conseguenza che il gravame da quest'ultimo proposto non poteva essere dichiarato inammissibile. 2.1 Con il secondo motivo eccepisce la carenza di motivazione in ordine alla eccepita incompletezza e genericità del capo di imputazione.

In particolare, rileva che il fatto come accertato nel corso dell'istruttoria dibattimentale è diverso da come contestato. Invero, è emerso che le schede telefoniche rispettivamente intestate agli odierni ricorrenti sono state inserite in tempi diversi all'interno del telefono provento di furto, mentre la contestazione fa riferimento al concorso di persone nel reato di ricettazione, nel senso che la condotta è contestata come un unicum agli imputati, pur essendosi perfezionata in momenti diversi per ognuno dei ricorrenti. Ciò ha comportato una violazione del diritto di difesa, atteso che «il "fatto" diventa "i fatti"», con la conseguenza che ogni imputato avrebbe potuto difendersi per quello che a lui veniva definitivamente attribuito e non già per lo stesso fatto commesso in concorso.

In altri termini, la difesa si sarebbe rivolta in direzioni diverse e risolta ad altre strategie difensive. 2.2 Con il terzo motivo lamenta l'insufficienza e la illogicità della motivazione nella parte in cui afferma la penale responsabilità dell'imputato, pur avendo ritenuto inutilizzabili le dichiarazioni rese dal teste di polizia giudiziaria D'Angelo all'udienza del 24/7/2020 e quelle rese dagli odierni ricorrenti in fase di indagini preliminari, in quanto avrebbero dovuto essere rilasciate alla presenza del difensore, essendo già emersi a loro carico indizi di colpevolezza.

In buona sostanza, le risultanze dei tabulati telefonici - unico elemento su cui la Corte territoriale fonda la responsabilità di Aziz Bounif - non dimostrano al di là di ogni ragionevole dubbio né l'elemento materiale (cioè che l'imputato fosse il reale utilizzatore della scheda inserita nel cellulare), né quello soggettivo del delitto di ricettazione (vale a dire che avesse la consapevolezza che il telefono fosse di provenienza furtiva).

3. Mohamed Bounif, a mezzo del difensore, ha proposto ricorso per cassazione. I primi due motivi sono esattamente sovrapponibili a quelli del coimputato, trattati ai punti 2. e 2.1, cui si rinvia integralmente. 3.1 Con il terzo motivo denuncia l'insufficienza e la illogicità della motivazione nella parte in cui afferma la penale responsabilità dell'imputato unicamente sulla base delle risultanze dei tabulati telefonici, posto che il sequestro del telefono non fu operato nei confronti di Mohamed Bounif. Ebbene, tale elemento indiziario non dimostra al di là di ogni ragionevole dubbio né l'elemento materiale (cioè che l'imputato fosse il reale utilizzatore della scheda inserita nel cellulare), né quello soggettivo del delitto di ricettazione (vale a dire che avesse la consapevolezza che il telefono fosse di provenienza furtiva). 3.2 Con il quarto motivo lamenta l'omessa pronuncia della Corte territoriale sul motivo di gravame con il quale si criticava la sentenza di primo grado nella parte in cui individuava Mohamed Bounif quale effettivo utilizzatore del telefono.

I giudici di appello, dunque, avrebbero dovuto spiegare se nel periodo specifico risultante dalla imputazione l'odierno ricorrente avesse o meno posseduto il telefono o quantomeno avrebbe dovuto indicare su quali elementi si basasse il concorso di persone tra i due coimputati.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso proposto da Aziz Bounif deve essere dichiarato inammissibile, mentre quello di Mohanned Bounif va accolto per i motivi di seguito esplicitati.

2. Il ricorso di Aziz Bounif. 2.1 Il primo motivo è inammissibile perché manifestamente infondato. Ed invero, sul punto, il Collegio intende dar continuità all'orientamento, ormai pacifico, secondo il quale il difensore di ufficio nominato, a norma dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., in sostituzione di quello di fiducia non comparso, ne esercita i diritti e ne assume i doveri fino al momento in cui il sostituito non vi provveda personalmente, sicché la sua impugnazione è utilmente proposta e permette l'instaurazione del giudizio di gravame, spiegando effetto fino a quando il difensore di fiducia non presenti, a propria volta, tempestiva impugnazione (Sezioni Unite, n. 22 del 11/11/1994, Nicoletti, Rv. 199398;

Sezione 5, n. 10697 del 16/12/2021, Torelli, Rv. 282938 - 01; Sezione 5, n. 5620 del 24/11/2014, Reali, Rv. 262666 - 01; Sezione 5, n. 28530 del 18/6/2010, Russolillo, Rv. 247907 - 01). In altri termini, l'incarico e la funzione del sostituto dura fin quando non si riattiva il ruolo e la funzione predominante del difensore di fiducia. Di conseguenza, certamente è proposta utilmente l'impugnazione da parte del difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen, in sostituzione di quello fiduciario; tuttavia, «il suindicato intervento, che di per sé costituisce una innegabile forma di garanzia per l'imputato e di salvaguardia dei suoi interessi, non produce effetti vincolanti per il difensore titolare dell'ufficio al quale va coerentemente riconosciuto il diritto di proporre, se ancora nei termini, l'impugnazione, così superando quanto fatto in sua vece» (Sezioni Unite, n. 22/1994, cit.).Dunque, qualora il difensore nominato ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen. abbia interposto appello, esso conserva effetto (così permettendo l'instaurazione del giudizio di gravame) fino a quando il difensore di fiducia non abbia a propria volta presentato tempestiva impugnazione, che prevale sulla prima e che è quella che il giudice dell'appello deve esaminare.

Nel caso in esame, il difensore nominato ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen. ha presentato l'appello il giorno 8 ottobre 2020, mentre il difensore di fiducia ha ritualmente depositato la propria impugnazione il successivo giorno 14, così privando di effetto l'atto del proprio sostituto. Ne deriva che la Corte territoriale correttamente ha dichiarato inammissibile il gravame proposto dal difensore di ufficio ed è perciò manifestamente infondato il primo motivo di ricorso. 2.2 Anche il secondo motivo è inammissibile perché manifestamente infondato.

In tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, la giurisprudenza di legittimità, anche nella sua più autorevole composizione (Sezioni Unite, n. 36551 del 15/7/2010, Carelli, Rv. 248051 - 01), ha avuto modo di precisare che, «per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'"iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione».

Tale principio di diritto è stato poi successivamente ribadito, affermandosi che «l'attribuzione in sentenza al fatto contestato di una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell'imputazione non determina la violazione dell'art.521 cod. proc. pen., qualora la nuova definizione del reato appaia come uno dei possibili epiloghi decisori del giudizio, secondo uno sviluppo interpretativo assolutamente prevedibile, o, comunque, l'imputato ed il suo difensore abbiano avuto nella fase di merito la possibilità di interloquire in ordine alla stessa» (Sez. 6, n. 11956 del 15/2/2017, B., Rv. 269655 - 01;

Sez. 2, n. 17565 del 15/3/2017, Beretti, 269569 - 01). Questo consolidato orientamento di legittimità, peraltro, è in linea con la giurisprudenza di matrice comunitaria della Corte EDU, che è pacifica nel ritenere il diritto dell'accusato di difendersi non solo dalla contestazione del fatto, ma anche dal suo inquadramento giuridico, avendo più Volte affermato che l'accusato ha diritto ad essere informato non solo dei fatti materiali contestati, ma anche della loro qualificazione giuridica (Corte Edu, Mattei v. Francia, 19 dicembre 2006 § 34;

Papa/la v. Italia, 23 giugno 2005; Pellissier e Sassi v. Francia, 25 marzo 1999, § 34; Drassich. v. Italia, 11 dicembre 2007, § 33; Varela Geis v. Spagna del 5.3.2013); che la definizione giuridica può anche mutare nel corso del processo, ma in tal caso deve essere concessa all'accusato una concreta possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa sulla nuova qualifica, nel senso che l'imputato deve disporre del tempo e delle informazioni necessarie per potere approntare una adeguata difesa sulla diversa definizione giuridica della condotta (Sez. 2, n. 15585 del 23/2/2021, Casamonica, Rv. 281118 - 01).

Orbene, nel caso oggetto di scrutinio, deve essere posto in evidenza come le emergenze dibattimentali non costituiscano un esito imprevedibile del giudizio e che entrambi gli imputati hanno avuto modo di difendersi dalla circostanza relativa al periodo in cui la rispettiva scheda sim risultava abbinata al numero IMEI del telefono provento di furto. Dunque, tale circostanza di fatto appariva come uno dei possibili epiloghi decisori del giudizio, secondo uno sviluppo interpretativo assolutamente prevedibile, per altro verso non sussiste violazione del diritto di difesa, in quanto gli imputati, attraverso l'iter del processo, si sono trovati nella concreta condizione di difendersi in ordine al preciso oggetto dell'imputazione. 2.3 II terzo motivo è aspecifico, atteso che il ricorrente non si confronta con la motivazione della sentenza impugnata, che - esclusa l'utilizzabilità delle dichiarazioni rese dal teste di polizia giudiziaria D'Angelo all'udienza del 24/7/2020 e di quelle rese dagli odierni ricorrenti in fase di indagini preliminari - evidenzia gli altri elementi probatori sui quali ha fondato la responsabilità del ricorrente all'esito del giudizio di resistenza.

In particolare, i giudici di secondo grado hanno fondato la sentenza di condanna di Aziz Bounif sul possesso del cellulare, agevolmente desunto dalle risultanze del verbale di sequestro e sull'esame dei tabulati telefonici. La motivazione è adeguata ed esaustiva: invero, risponde del reato di ricettazione l'imputato, che, trovato nella disponibilità di refurtiva di qualsiasi natura - e, dunque, anche di telefoni cellulari - in assenza di elementi probatori indicativi della riconducibilità del possesso alla commissione del furto, non fornisca una spiegazione attendibile dell'origine del possesso (Sezione 2, n. 20193 del 19/4/2017, Kebe, Rv. 270120 - 01;

Sezione 2, n. 53017 del 22/11/2016, Alotta, Rv. 268713 - 01). Del resto, nell'ordinamento processuale penale, a fronte dell'onere probatorio assolto dalla pubblica accusa, anche sulla base di presunzioni o massime di esperienza, spetta all'imputato allegare il contrario sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, poiché è l'imputato che, in considerazione del principio della c.d. "vicinanza della prova", può acquisire o quanto meno fornire, tramite l'allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva (Sezione 2, n. 6734 del 30/1/2020, Bruzzese, Rv. 278373 - 01).

3. Il ricorso di Mohamed Bounif. 3.1 II ricorso di Mohamed Bounif è, invece, fondato, per cui deve essere accolto per le ragioni che seguono. Ed invero, merita accoglimento innanzitutto il primo motivo, atteso che all'appello avverso la sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore proposto dal difensore nominato ai sensi dell'art. 97, comma quarto, cod. pen. all'udienza del 24/9/2020 non ha fatto seguito l'atto di impugnazione del difensore di fiducia, avendo questi proposto appello solo nell'interesse di Aziz Bounif. Orbene, ritiene il Collegio che dai principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite Nicoletti e poi dalla successiva conforme giurisprudenza di legittimità (Sezione 5, n. 10697/2021;

Sezione 5, n. 5620/2014; Sezione 5, n. 28530/2010), come sopra sintetizzati al punto 2.1, discenda quale inevitabile conseguenza che, qualora il difensore di fiducia non proponga appello, il gravame avanzato dal difensore nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen. non possa essere dichiarato inammissibile, conservando piena validità. Ed invero, non avrebbe senso la funzione che gli è pacificamente riconosciuta, quale quella di consentire l'instaurazione del giudizio di gravame e di spiegare tutti gli effetti di legge fino a quando il difensore di fiducia si riappropri del mandato difensivo, se poi si dovesse ritenere la sua inammissibilità anche in caso di inerzia del difensore di fiducia sostituito.

In altri termini, se l'incarico e la funzione del sostituto dura fin quando non si riattiva il ruolo e la funzione predominante del difensore sostituito, atteso che l'intervento del primo «di per sé costituisce una innegabile forma di garanzia per l'imputato e di salvaguardia dei suoi interessi» (Sezioni Unite Nicoletti), ciò comporta che, nel caso in cui il difensore fiduciario resti inerte per qualsivoglia motivo, l'appello presentato dal sostituto nominato ai sensi dell'art. 97, comma 4, cod. proc. pen., proprio perché salvaguarda gli interessi dell'imputato, debba essere considerato pienamente ammissibile.

Dunque, il gravame proposto dal sostituto diviene inammissibile solo a seguito della presentazione di una tempestiva impugnazione da parte del difensore sostituito, al quale spetta l'impostazione della strategia difensiva, per cui non è vincolato dal gravame proposto dal sostituto. Peraltro, osserva il Collegio che la Corte territoriale, pur avendo dichiarato inammissibile l'appello proposto dal difensore di ufficio nell'interesse di Mohamed Bounif, ha poi esaminato nel merito anche la posizione di quest'ultimo. 3.2 II secondo motivo è inammissibile perché manifestamente infondato per le ragioni esplicitate al punto 2.2, cui integralmente si rimanda, dovendo ribadirsi che non vi è stata violazione del principio di correlazione tra imputazione contestata e sentenza. 3.3 Fondati sono anche il terzo ed il quarto motivo di ricorso - che, per essere strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente - atteso che la motivazione della sentenza impugnata in punto di responsabilità del ricorrente è carente.

Ed invero, una volta escluso dal compendio probatorio le dichiarazioni rese dal teste di polizia giudiziaria D'Angelo all'udienza del 24/7/2020 e quelle rese dagli odierni ricorrenti in fase di indagini preliminari, perché tutte a diverso titolo inutilizzabili, residuano a carico di Mohamed Bounif unicamente le risultanze dei tabulati telefonici, posto che il telefono cellulare fu rinvenuto nella materiale disponibilità del coimputato. Si impone, dunque, l'annullamento della impugnata sentenza con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli, che dovrà accertare se agli atti vi siano elementi ulteriori che consentano di ritenere configurabile l'elemento psicologico del reato di ricettazione in capo al ricorrente di cui si discute, in termini di consapevolezza della provenienza delittuosa del telefono di cui ha fatto uso per il limitato periodo in contestazione.

4. All'inammissibilità del ricorso di Aziz Bounif segue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento nonché, ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al pagamento in favore della Cassa delle ammende della somma di euro tremila, così equitativamente fissata. P. Q. M. Annulla la sentenza impugnata nei confronti di Bounif Mohamed con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli. Dichiara inammissibile il rico