Cassation annuls detention order where final sentence is under three years, violating proportionality principle.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: WEI JING HENG nato in CINA il 09/10/1989 avverso l'ordinanza del 11/02/2022 del TRIBUNALE del RIESAME di FIRENZEvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere PIERANGELO CIRILLO; letta la requisitoria a firma del Sostituto Procuratore Generale, dott. PASQUALE SERRAO D'AQUINO, che ha chiesto di annullare l'ordinanza.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza dell'Il febbraio 2022, il Tribunale di Firenze - in funzione di giudice del riesame - confermava l'ordinanza del Tribunale della stessa città che aveva applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di Wei Jing Heng, in ordine al reato di tentato furto in abitazione.

2. Avverso l'ordinanza, l'imputato ha proposto ricorso per cassazione a mezzo del proprio difensore.2.1 Con un unico motivo, il ricorrente deduce il vizio di motivazione e l'inosservanza di norme processuali, in relazione agli artt. 125, comma 3, e 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. Rappresenta che: con ordinanza del 25 gennaio 2022, il Tribunale di Firenze, in composizione monocratica, dopo aver convalidato l'arresto in flagranza, applicava nei suoi confronti la misura della custodia cautelare in carcere; all'esito del giudizio abbreviato, il medesimo Tribunale lo condannava alla pena di mesi dieci e giorni venti di reclusione ed C 240,00 di multa; la difesa proponeva richiesta riesame avverso l'ordinanza applicativa della misura cautelare, evidenziando che la pena detentiva concretamente irrogata era inferiore al limite stabilito dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. per l'applicazione della custodia cautelare in carcere; il Tribunale, in funzione di giudice del riesame, rigettava la richiesta, confermando l'ordinanza impugnata.

Sostiene il ricorrente che l'ordinanza del Tribunale per il riesame sarebbe viziata, poiché in palese contrasto con il principio di proporzionalità tra misura cautelare e pena irrogata, stabilito dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen.

3. Il Procuratore generale, nelle sue conclusioni scritte, ha chiesto di accogliere il ricorso e annullare con rinvio l'ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e, per l'effetto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, quanto all'applicazione della custodia in carcere, con conseguente scarcerazione del ricorrente se non detenuto in carcere per altro titolo. 1.1. L'unico motivo di ricorso è basato sulla violazione dell'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., che stabilisce che <<non può applicarsi la misura della custodia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva non sarà superiore a tre anni». La norma non specifica se il limite operi solo nella fase genetica del provvedimento cautelare ovvero permanga anche nel corso della sua applicazione e determini effetti in conseguenza dell'emissione della sentenza di merito, pur non definitiva.

In giurisprudenza, sul punto, sussiste contrasto. Secondo una prima opzione ermeneutica espressa nella giurisprudenza di questa Corte, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l'applicazione della custodia in carcere, previsto dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen, opera non solo nella fase di applicazione, ma, costituendo una regola di valutazione della proporzionalità, anche nel corso dell'esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite (Sez. 5, n. 8231 del 17/12/2021, Helmut, Rv. 282860;

Sez. 5, n. 4948 del 20/1/2021, Nikolli Renuar, Rv. 280418; Sez. F, n. 26542 del 13/08/2020, Bandini, Rv. 279632; Sez. 5, n. 20540 del 22/1/2019, n.m.). Secondo tale orientamento, la condanna a una pena entro i tre anni, sopravvenuta alla prima applicazione del vincolo, determina l'effetto caducatorio del vincolo carcerario. Secondo altro orientamento, il limite previsto dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. opera solo nel momento di applicazione della misura, ma non anche nella fase successiva della protrazione di essa, con la conseguenza che il sopravvenire di una sentenza di condanna a pena non superiore a tre anni assume rilievo non in termini di automatismo, ma solo ai fini del giudizio di perdurante adeguatezza del provvedimento coercitivo, a norma dell'art. 299, cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 1798 del 16/12/2014, Ila, Rv. 262059;

Sez. 4, n. 13025 del 26/3/2015, Tengo, Rv. 262961; Sez. 6, n. 47032 del 5/11/2015, Speziali, Rv. 265339; Sez. 2, n. 46874 del 14/7/2016, Guastella, Rv. 268143; Sez. 4, n. 21913 del 25/06/2020, El Felhí Abdelhakím, Rv. 279299). A giudizio del Collegio, la prima tesi appare preferibile, se si tiene conto del dato sistematico. Prima del comma 2-bis dell'art. 275 cod. proc. pen., con posizione logicamente significativa, il secondo comma del medesimo articolo stabilisce che «ogni misura deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata»; il comma d'apertura della medesima norma dispone, ancora, quanto ai "criteri di scelta delle misure", ai quali è intitolata la rubrica della disposizione codicistica, che «nel disporre le misure, il giudice tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto».

Appare evidente, dal tenore normativo, che il giudizio valutativo preliminare e generale di proporzionalità della cautela sia stato espressamente commisurato dal legislatore non soltanto alla fase della prognosi sanzionatoria da svolgersi al momento della prima applicazione della misura, quando non vi sia stata ancora una condanna nei confronti dell'indagato, ma anche a quella - logicamente successiva - in cui una condanna sia sopraggiunta. La regola dell'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., dunque, costituisce una precisazione del criterio di proporzionalità indicato in via generale dal legislatore, «cristallizzando a livello normativo l'esistenza di una sproporzione tra custodia in carcere e condanna a pena non ultratriennale» (così Sez. 5, n. 4948 del 2021 cit.) e deve essere interpretata necessariamente nel senso "dinamico" anzidetto, quale espressione del criterio generale di proporzionalità che deve sovrintendere alla "vita giuridica" di ogni misura cautelare, non soltanto nella sua fase applicativa iniziale.

Tale interpretazione appare coerente anche con la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui la valutazione della proporzionalità della misura cautelare va operata non solo nella fase genetica della misura cautelare, ma anche in quella dinamica (cfr. Sez. U, n. 16085 del 31/03/2011, Khalil, Rv. 249324): il principio di proporzionalità, al pari di quello di adeguatezza, opera come parametro di commisurazione delle misure cautelari alle specifiche esigenze ravvisabili nel caso concreto, tanto al momento della scelta e dell'adozione del provvedimento coercitivo, che per tutta la durata dello stesso, imponendo una costante verifica della perdurante idoneità della misura applicata a fronteggiare le esigenze che concretamente permangano o residuino, secondo il principio della minor compressione possibile della libertà personale.

E' stato condivisibilmente affermato dalle Sezioni Unite, infatti, che la vicenda cautelare deve essere riguardata secondo una «visione unitaria e diacronica dei presupposti che la legittimano nel senso che le condizioni cui l'ordinamento subordina l'applicabilità di una determinata misura devono sussistere non soltanto all'atto dell'applicazione del provvedimento cautelare, ma anche per tutta la durata della relativa applicazione» e che adeguatezza e proporzionalità devono assistere la misura non soltanto nella fase genetica, ma per l'intero arco della sua "vita" nel processo, giacché, ove così non fosse, si assisterebbe ad una compressione della libertà personale qualitativamente o quantitativamente inadeguata alla funzione che essa deve soddisfare, con evidente connpromissione del quadro costituzionale a tutela della libertà individuale.

Orbene, posto che, nel caso in esame, non si versa in nessuna delle ipotesi derogatorie previste dallo stesso art. 275, comma 2-bis, cod. pen., la regola interpretativa generale che avrebbe dovuto essere applicata nella fattispecie è quella che vieta l'applicazione della misura più afflittiva, in presenza di una pena inflitta contenuta entro i limiti della reclusione non superiore a tre anni. In tal caso, il giudizio prognostico prescritto dalla norma in esame è superato dagli esiti del processo di cognizione, che cristallizza la misura sanzionatoria realmente inflitta in una pena detentiva inferiore a tre anni.

L'ordinanza impugnata va, dunque, annullata senza rinvio, quanto all'applicazione della custodia in carcere, con conseguente scarcerazione del ricorrente se non detenuto in carcere per altro titolo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e, per l'effetto, dispone la cessazione della misura cautelare in atto e l'immediata scarcerazione di Wei Jing Heng, se non detenuto per altro titolo. Manda alla cancelleria per l'immediata comunicazione al Procura