Cassation annuls appellate order for failure to apply cassation precedent on criminal continuity in execution proceedings.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NATALIZII GIOVANNI nato a VIGEVANO il 07/02/1988 avverso l'ordinanza del 21/09/2021 della CORTE APPELLO di PALERMOudita la relazione svolta dal Consigliere ALESSANDRINA TUDINO; lette le conclusioni del PG, che ha richiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 21 settembre 2021, la Corte d'appello di Palermo- giudice dell'esecuzione, decidendo in sede di rinvio in seguito ad annullamento, statuito dalla Prima sezione di questa Corte con sentenza n.15283/2021, ha rigettato l'istanza avanzata da Giovanni Natalizii, volta al riconoscimento del vincolo della continuazione tra i reati oggetto delle sentenze:(a) emessa il 16.4.2018, irr. il 16.7.2019, dalla Corte d'appello di Palermo, con la quale è stata confermata la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Palermo in data 31 gennaio 2017, che aveva condannato il ricorrente alla pena di anni cinque di reclusione ed Euro 1.800,00 di multa per i reati di rapina, porto illegale d'armi e resistenza a pubblico ufficiale, commessi in Palermo il 26 febbraio 2016; (b) emessa il 20.11.2018, irr. il 3.03.2020, dalla Corte d'appello di Palermo, con la quale, in parziale riforma della sentenza del G.U.P. del Tribunale di Marsala del 20 luglio 2017, è stata rideterminata la pena in anni cinque e mesi due di reclusione ed Euro 1.900,00 di multa per i reati di rapina e porto illegale d'armi in concorso, commessi in Vita e Partanna il 9 gennaio ed il 9 febbraio 2016.

2. Ricorre avverso tale pronuncia il condannato con atto a firma del difensore, Avv. Giovanni Firenze, articolando tre motivi. 2.1. Con il primo motivo, deduce violazione di legge ai sensi degli artt. 623, comma 1, lett.

a) e 34 cod. proc. pen. per essere stata l'ordinanza impugnata deliberata dal collegio, composto dagli stessi magistrati che avevano assunto la precedente ordinanza annullata. 2.2. Con il secondo ed il terzo motivo, si censura l'ordinanza impugnata per non avere il giudice del rinvio tenuto conto dei principi declinati nella sentenza rescindente che, nell'annullare l'originario provvedimento del 28 maggio 2020, aveva stigmatizzato il ricorso ad indici ostativi al riconoscimento della continuazione meramente presuntivi, reiterando un iter argomentativo affetto dai medesimi vizi, nella misura in cui si è fatto riferimento alla distanza tra i luoghi in cui le azioni criminose sono state eseguite ed alla eterogeneità degli obiettivi, trascurando invece le modalità delle azioni ed il contesto temporale.

3. Con requisitoria depositata in data 14 febbraio 2022, il Procuratore generale presso questa Corte Suprema ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato, nei termini di cui infra. 1.11 primo motivo è inammissibile. 1.1. Se è vero che, in caso di annullamento da parte della Corte di cassazione di un'ordinanza in materia di esecuzione, si determina l'incompatibilità del giudice 2 che abbia emesso il provvedimento annullato, salvo che il medesimo abbia statuito "de plano", (Sez. 1, n. 5042 del 07/05/2019, dep. 2020, Marcello, Rv. 278461), atteso che tale pronuncia non presenta - a differenza della decisione in tema di continuazione - carattere di «giudizio» (Sez. 2, n. 49113 del 14/11/2019, Niane, Rv. 278234), nondimeno la predetta incompatibilità deve essere fatta valere con la procedura ed entro i termini previsti dall'art. 37 cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 13293 del 10/12/2019, dep. 2020, Intesa San Paolo-Group Service, Rv. 279045).

La presenza nel collegio giudicante in sede di rinvio, a seguito di annullamento da parte della Corte di cassazione, di un magistrato che abbia partecipato al collegio che ha adottato il provvedimento annullato non è, invero, causa di nullità, ma di mera incompatibilità. Si è, a tal fine, condivisibilmente osservato che la questione va inquadrata nell'ambito dell'incompatibilità di cui all'art. 34, comma primo, cod. proc. pen., in quanto non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare le funzioni giudiziarie, alla quale si riferisce l'art. 178, lettera a, cod. proc. pen..

Il difetto di capacità del giudice va, invero, inteso come mancanza dei requisiti necessari per l'esercizio stesso delle funzioni giurisdizionali, e non anche con riferimento al difetto delle condizioni specifiche per esercitare dette funzioni in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, l'eventuale incompatibilità del giudice ex art. 34 cod. proc. pen. non determina la nullità del provvedimento ai sensi degli artt. 178 e 179 cod. proc. pen., ma costituisce solo motivo di possibile astensione, ovvero di ricusazione, da far tempestivamente valere con la procedura di cui agli artt. 37 e segg. cod. proc. pen. (così in motivazione Sez. 1, n. 35773 del 05/07/2013).

Si deve allora rimarcare che l'inosservanza delle disposizioni in materia di incompatibilità del giudice, non incidendo sulla sua capacità, non è deducibile come motivo di nullità della decisione in sede di impugnazione, ma può costituire solo motivo di ricusazione (ex multis, Sez. 1, n. 35216 del 19/04/2018, Illiano, Rv. 273852; Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016, K, Rv. 267419; Sez. 6, n. 18707 del 09/02/2016, Balducci e altri, Rv. 266990). 1.2. Nel caso in esame, non risulta che i giudici che hanno partecipato alla decisione siano stati ricusati, con conseguente preclusione alla deduzione in questa sede della situazione di incompatibilità.

2. Sono, invece, fondati gli ulteriori motivi. L'ordinanza impugnata non ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto dettati nella sentenza rescindente.2.1. La Prima sezione di questa Corte aveva, invero, rimarcato come il provvedimento impugnato non rivelasse l'effettiva valutazione delle concrete modalità di realizzazione delle condotte, sia in relazione all'evidente travisamento del dato temporale - erroneamente indicato in oltre un anno, trattandosi invece di fatti consumati a distanza di quarantanove giorni - che alla sottovalutazione di positivi indicatori e, segnatamente, che:

«la prima e la terza rapina sono state commesse da Natalizii in concorso con tale Zambon»; al Natalizii è stata già riconosciuta la «continuazione, in sede di cognizione, tra i reati commessi il 9 gennaio ed il 9 febbraio 2016»; circostanze reputate «senza dubbio idonee ad incidere — congiuntamente a quelle ulteriormente indicate dal giudice dell'esecuzione (quali le modalità esecutive dei reati, la tipologia degli esercizi commerciali rapinati, il contesto territoriale di riferimento) — sull'apprezzamento della ricorrenza delle condizioni cui è subordinata l'applicazione della disciplina del reato continuato», con conseguente radicale illogicità della motivazione. 2.2.

Con l'ordinanza qui impugnata, il giudice del rinvio - richiamata integralmente la sentenza di annullamento - ha ribadito come non si apprezzino «precisi elementi di fatto, concretamente sintomatici dell'esistenza di un medesimo disegno criminoso che possa aver accomunato rapine commesse in danno di esercizi commerciali del tutto diversi (una gioielleria, una farmacia, una tabaccheria) ed in contesti territoriali di diverse province assolutamente distanti tra loro (Palermo per i reati commessi con la prima sentenza; Vita e Partanna per i reati commessi con la seconda sentenza)», ritenendo come l'eterogeneità degli obiettivi e la distanza dei luoghi precludessero ad una riconduzione unitaria dei reati.

3. Siffatta argomentazione evidenzia il vulnus denunciato con il ricorso. 3.1. Il giudice dell'esecuzione non ha proceduto alla valutazione dei dati fattuali e dell'efficienza dimostrativa dei medesimi in riferimento all'esistenza del medesimo disegno criminoso, come statuito nella sentenza di annullamento emessa dalla Prima Sezione di questa Corte il 18 febbraio 2021, replicando le medesime lacune già censurate. Da un lato manca del tutto, nel provvedimento impugnato, il vaglio - esplicitamente reputato necessario nella sentenza d'annullamento - della unificazione già ritenuta, nella sentenza emessa il 20.11.2018 dalla Corte d'appello di Palermo, tra i fatti consumati in Vita e Partanna il 9 gennaio ed il 9 febbraio 2016, senza che la diversa tipologia degli esercizi pubblici verso i quali era stata indirizzata la condotta avesse in quella sede dispiegato rilievo ostativo; dall'altro, il giudice dell'esecuzione insiste nel ritrarre - pur nella latitudine temporale rideterminata in soli quarantanove giorni e della presenza dello stesso complice - dalla mera diversa ambientazione delle condotte un'irriducibile disomogeneità, in tal modo illogicamente svalutando, invece, la reiterazione del medesimo modus operandi che ha connotato i tre fatti, consumati in un contesto territoriale omogeneo, in rapporto di stretta prossimità cronologica ed in danno di esercizi commerciali tutti caratterizzati - e perciò selezionati - dalla prevedibile disponibilità di denaro contante, secondo validate massime d'esperienza.

Nel resto, l'ordinanza impugnata si limita ad una mera citazione di precedenti giurisprudenziali, decontestualizzati dalla verifica in concreto demandata al giudice del rinvio, finendo con il porre a carico dell'istante la positiva dimostrazione di una previa ed unitaria ideazione, di cui non sostanzia lo standard, e che si sovrappone all'onere di allegazione degli elementi ritenuti rilevanti, nei termini delineati da questa Corte (Sez. 5, n. 21326 del 06/05/2010, Fane, Rv. 247356). 3.2. In tal guisa, l'ordinanza impugnata s'appalesa priva di qualsivoglia confronto con i principi direttivi enunciati nella sentenza d'annullamento, oltre che irrimediabilmente affetta da illogicità nel costrutto argomentativo in riferimento ai dati fattuali ed all'efficienza dimostrativa degli stessi riguardo l'esistenza del medesimo disegno criminoso.

4. Alla violazione dell'obbligo, assoluto ed inderogabile, del giudice di rinvio di uniformarsi alla sentenza della Corte di cassazione per quanto riguarda ogni questione di diritto con essa decisa consegue l'annullamento dell'ordinanza impugnata perché il giudice dell'esecuzione proceda, in applicazione dei principi già enunciati nella sentenza di annullamento, a nuovo esame. P.Q. M. annulla il provvedimento impugnato con rinvio per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Palermo in diversa composizione. Così deciso in Roma, 1'11 marzo 2022 Il Consig