Cassation annuls appeal order regarding partial fungibility of prior sentence due to reduced penalty from continuation.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: GIANNONE GIOVANNI nato a COSENZA il 27/05/1969 avverso l'ordinanza del 21/06/2021 della CORTE APPELLO di CATANZAROudita la relazione svolta dal Consigliere BARBARA CALASELICE; lette le conclusioni del Sostituto Procuratore generale, T. Epidendio, che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza impugnata la Corte d'appello di Catanzaro, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha parzialmente accolto l'istanza con la quale Giovanni Giannone ha chiesto la fungibilità della pena di anni tre mesi otto di reclusione in precedenza espiata, in relazione alla condanna alla pena di anni quattro di reclusione oltre la multa, riportata con sentenza del 20 novembre 2006, resa dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Catanzaro, rideterminata, a titolo di continuazione, in quella di mesi quattro di reclusione, rispetto ai reati giudicati con sentenza della Corte d'appello di Catanzaro del 23 giugno 2020. 1.1.Con tale ultima pronuncia Giannone è stato condannato alla pena complessiva di anni otto di reclusione, anche per i reati di cui al capo 1, art. 74 d.p.r. n. 309 del 1990, commesso fino al 19 luglio 2018 (data della sentenza di primo grado), nonché per gli ulteriori delitti di cui ai capi 12-bis (art. 23 legge n. 110 del 1975) 12-ter (art. 648 cod. pen.) e 12-quater (art. 73 TU stup.).

La difesa chiedeva anche, in relazione a tali ultimi reati, di computare il periodo di custodia cautelare sofferto, non considerato nel cumulo complessivo n. 91/2021 Siep. 1.1. La Corte d'appello ha ritenuto corretta l'esclusione della fungibilità di cui al provvedimento di determinazione di pene concorrenti, della pena espiata da Giannone per il reato di cui all'art. 74 TU stup., posto che la permanenza della condotta risulta cessata dopo l'espiazione della pena senza titolo (richiamando Sez. 1, Rv. 240288) mentre per la pena complessiva di anni uno di reclusione, irrogata per i reati di cui ai capi 12-bis (art. 23 legge n. 110 del 1975), 12-ter (art. 648 cod. pen.), 12-quater (art. 73 TU stup.) di cui al procedimento n. 6321/2014 r.g.n.r. ha rilevato che, essendo stati consumati il 14 gennaio 2015, quindi prima dell'espiazione della pena sofferta senza titolo, si doveva procedere alla scissione del cumulo.

Così operando, la Corte territoriale, ha scorporato la pena di anni uno di reclusione dal cumulo delle pene in esecuzione a carico dello Giannone. Quanto al presofferto la Corte d'appello ha considerato solo il periodo che va dal 28 agosto 2017 al 5 novembre 2020, avendo considerato i periodi di detenzione precedenti imputabili ad altre pene definitive (dal 15 novembre 2015 al 28 luglio 2017). 2.Ricorre, avverso la descritta ordinanza il condannato, per il tramite dei difensori, avv.ti A. Ingrosso e F. Cinnante, denunciando erronea applicazione dell'art. 137 cod. pen. e 657 cod. proc. pen., in relazione alla mancata detrazione dalla pena da eseguire, del periodo di custodia cautelare subito dal 15 novembre 2015 al 28 luglio 2017, relativamente al proc. n. 6321/2014 r. g. n. r.La difesa sostiene che non vi sia sovrapposizione tra la custodia cautelare sofferta per il procedimento n. 6321/2014 e l'espiazione di altre pene definitive, quanto al periodo compreso tra il 15 novembre 2015 e il 28 luglio 2017, di cui al provvedimento Siep n. 74/2012, potendosi imputare l'intero periodo soltanto alla custodia cautelare sofferta relativamente a quel procedimento.

Con la sentenza del 23 giugno 2020, infatti, per l'aumento ai sensi dell'art.81 cod. pen. in relazione alla pena irrogata con sentenza 22 maggio 2017, della Corte d'appello di Catanzaro, la pena definitiva in esecuzione è stata ridotta in mesi quattro di reclusione. Si osserva, infine, che il provvedimento definitivo che rappresenterebbe ostacolo a riconoscere quale presofferto la custodia cautelare patita, è il provvedimento di determinazione di pene concorrenti n. 74/2012 Siep, il quale è stato emesso anche in relazione alla sentenza con la quale il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Cosenza ha irrogato la pena di anni quattro di reclusione, poi ridotti a mesi quattro di reclusione, con la sentenza che ha concluso il procedimento n. 6321/2014 RGNR.

La pena di mesi quattro di reclusione, come rideterminata, infatti, sarebbe stata già espiata alla data del 15 novembre 2015, quindi non se ne potrebbe tenerne conto quale ostacolo a riconoscere come presofferto la custodia cautelare indicata. 3.11 Procuratore generale presso questa Corte, T. Epidendio, ha fatto pervenire requisitoria scritta con la quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati. 1.Va preliminarmente rilevato t che è noto che il reato continuato crea un'unicità giuridica fittizia, mentre deve riprendere la considerazione parcellizzata degli episodi che lo compongono, nei casi in cui il dato temporale di consumazione diviene dirimente (Sez. 6, n. 48644 del 27/09/2017, Iamonte, Rv. 271651 in tema di fungibilità). Deve aggiungersi che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, cui il Collegio aderisce (Sez. 1, Sentenza n. 6072 del 24/05/2017, dep. 2018, Di Perna, Rv. 272101;

Sez. 1, n. 45259 del 27/09/2013, Sapia, Rv. 257618; Sez. 1, n. 8109 del 11/02/2010, Calzolaio, Rv. 246383) il riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza così formatasi sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire. Si ritiene, infatti, che opera, anche in detta eventualità, il disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., secondo cui, a tal fine, vanno computate solo custodia cautelare sofferta e pene espiate sine titulo, dopo la commissione del reato, dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono.

Infatti, la giurisprudenza di questa Corte di legittimità ha, ripetutamente chiarito (Sez. 1, n. 13646 del 12/02/2019, Cammareri, Rv. 275327; Sez. 1, n. 38400 del 18/09/2009, Agresta, Rv. 244837) che ove si debba procedere, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, al computo della custodia cautelare subita sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell'inizio della detenzione senza titolo e stabilire l'aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando, quindi, la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta .

Si è, poi, precisato che ai fini del computo della fungibilità della pena di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nel caso di riconoscimento della continuazione, l'esecuzione di pena o custodia cautelare avvenuta per uno di essi è valutata con esclusivo riferimento al singolo reato cui detta esecuzione si riferisce, non al trattamento determinato per effetto della continuazione. Sicché, ai fini del calcolo della pena complessiva da espiare, occorre sottrarre il presofferto per i reati-satellite uniti in continuazione al reato più grave successivo, nei limiti del minor periodo corrispondente all'aumento di pena rispetto ad essi applicato (Sez. 1, n. 18308 del 23/02/2018, Iannicelli, Rv. 273133; conformi: n. 5537 del 1998 Rv. 212215; n. 5186 del 2000 Rv. 217234). 1.1.Ciò impone di concludere nel senso che se è vero che, per la riportata giurisprudenza di legittimità, deve procedersi alla scissione del reato continuato, al fine di verificare quali segmenti di espiazione di pena possano dare luogo alla fungibilità, nei limiti di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., da ciò può ricavarsi che, ai fini della determinazione della pena complessiva da espiare, va considerata quella effettivamente irrogata, per ciascun reato, all'esito del riconoscimento della continuazione. 2.Ciò premesso, non si ravvisa, nel caso al vaglio, adeguata motivazione in ordine alla ragione per la quale la custodia cautelare subita per il reato di cui alla sentenza del 20 novembre 2006 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cosenza (pari ad anni tre mesi otto di reclusione), rispetto alla misura della pena determinata all'esito della ritenuta continuazione (mesi quattro di reclusione), non possa essere considerata ai fini della fungibilità, a fronte di provvedimento di cumulo ancora attivo che comprende anche quella frazione di pena.

Infatti, la pena espiata è inattiva rispetto alla continuazione secondo i principi dei cumuli parziali sin qui richiamati ma, nel caso al vaglio, la pena irrogata è stata ridotta a quattro mesi di reclusione nell'ambito di un cumulo non ancora esaurito tenuto conto che la pena detentiva di anni otto di reclusione, di cui alla sentenza n. 778 del 2020 della Corte d'appello in esecuzione, comprende anche quella di mesi quattro di reclusione, così rideterminata per effetto del riconoscimento della continuazione, di cui alla sentenza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Cosenza, resa il 20 novembre 2006, definitiva il 30 maggio 2008.

Quindi, per la restante parte della custodia sofferta, in relazione a quel reato per il quale vi è stata la consistente diminuzione della pena in definitiva irrogata, ex art. 81 cod. pen., questa potrebbe essere portata in detrazione (in considerazione della custodia sofferta per il più ampio periodo di anni tre mesi otto di reclusione) sempre che non operi la preclusione di cui all'art. 657 comma 4, cod. proc. pen. 2.1. Si impone, pertanto, l'annullamento della impugnata ordinanza, onde verificare, in sede di rinvio, che il computo della pena da espiare, al fine della predisposizione del relativo cumulo, tenuto conto della minor pena stabilita all'esito della continuazione per il reato suindicato, possa essere considerata ai fini della fungibilità, verifica da compiersi secondo i riportati principi e nei limiti stabiliti dall'art. 657, comma 4, cit.

3. Deriva da quanto sin qui esposto, l'annullamento dell'impugnata ordinanza, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Catanzaro ijrn • 1.M1§~ 1

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo gi