Cassation court annuls acquittal for irregular stay, ruling fine-only penalty does not violate EU expulsion directive.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE GENERALE PRESSO la CORTE di APPELLO di CATANIAnel procedimento a carico di: HYKAJ VALMIRA, nata in ADE (ALBANIA) il 10/12/1982 avverso la sentenza del 23/10/2020 del GIUDICE DI PACE di CATANIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere TERESA LIUNI; letta la requisitoria scritta del S. Procuratore generale, LIDIA GIORGIO, tempestivamente inviata ai sensi dell'art. 23, comma 8, D.L. n. 137/2020, con la quale si chiede l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 23/10/2020 il Giudice di Pace di Catania ha assolto Valmira Hykaj dall'imputazione di cui all'art. 10 bis D. Lgs. n. 286 del 1998, per essersi intrattenuta nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni sull'immigrazione, con la formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato". Ha rilevato il Giudice di Pace che, anche alla luce dei contenuti della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione Europea del 28 aprile 2011, El Dridi, e di altre sentenze successive (in particolare, la sentenza del 6 dicembre 2012, Sagor, su questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Rovigo), la condotta contestata è in contrasto con la disciplina contenuta nella direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008: invero, la fattispecie di reato ex art. 10 bis D.

Lgs. n. 286 del 1998, nel combinato disposto con gli artt. 53 e 55 D. Lgs. n. 274 del 2000, che consentono di applicare sanzioni alternative che impediscono l'immediato allontanamento dello straniero irregolare dal territorio dello Stato, può compromettere l'applicazione delle norme e delle procedure comuni sancite dalla cosiddetta Direttiva Rimpatri, così privandola del suo effetto utile. Da ciò si è dedotto l'obbligo del giudice di disapplicare la normativa interna in contrasto con quella comunitaria, con conseguente assoluzione dell'imputata perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Procura generale di Catania, deducendo violazione di legge per contrarietà con la Direttiva 2008/115/CE dell'Unione Europea (c.d. direttiva rimpatri). Illustra il Procuratore ricorrente che la contestata contravvenzione è punita esclusivamente con pena pecuniaria - ammenda da cinquemila a diecimila Euro - e può essere convertita, su richiesta del condannato in caso di sua insolvibilità, con le sanzioni della permanenza domiciliare e del lavoro sostitutivo. Può essere sostituita, inoltre, con l'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa, a norma dell'art. 16 D.

Lgs. n. 286 del 1998, per la durata da tre a cinque anni, fissata dall'art. 13, comma 14, di detto decreto. Nell'esegesi di legittimità della Corte di cassazione, è ormai costante l'orientamento che esclude la disapplicazione della fattispecie contravvenzionale, in quanto l'assetto normativo delineato nel diritto interno, prevedendo di regola la sostituzione dell'ammenda con l'espulsione coattiva, non vanifica la ratio del reato.CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato, nei seguenti termini. 1.1. Il tema della compatibilità tra il contestato reato e la cd.

Direttiva Rimpatri (n.115/CE del 16/12/2008) è stato ormai risolto dalla giurisprudenza di questa Corte, nel senso che - comportando soltanto l'applicazione di una pena pecuniaria - tale fattispecie penale non costituisce intralcio alla finalità primaria della direttiva di agevolare l'uscita dal territorio nazionale degli stranieri privi di valido titolo di permanenza e, pertanto, non può essere disapplicata dal giudice (Sez. 1, n. 12130 del 20/02/2019, Pg c/ Nyassi, Rv. 275049; Sez. 1, n. 25533 del 27/3/2018, Pg in proc. Rosca, Rv. 273047; Sez. 1, n. 35749 del 05/07/2013, Pg in proc.

Bakali, Rv. 256757; Sez. 1, n. 951 del 22/11/2011, dep. 2012, Gueye, Rv. 251671). Si è infatti osservato che la previsione di pena pecuniaria non è di ostacolo all'esecuzione dell'espulsione dello straniero, e che la direttiva non vieta che il diritto interno di uno Stato membro qualifichi il soggiorno irregolare alla stregua di reato e preveda sanzioni penali per scoraggiare e reprimere la commissione di siffatta infrazione (in questo senso: Corte giustizia, 6 dicembre 2011, in causa C-329/11, Achughbabian; Corte giustizia, 6 dicembre 2012, in causa C-430/11, Sagor;

Corte Giustizia, ordinanza 21 marzo 2013 C- 522/11, Mbaye,). 1.2. Conformandosi al contenuto di tali pronunzie, la giurisprudenza di legittimità formatasi dopo le modificazioni al T.U. immigrazione recate dal decreto-legge n. 89 del 2011, convertito con legge n. 129 del 2011, ha avuto quindi modo di precisare che la sostituzione della pena dell'ammenda con l'espulsione coattiva ai sensi del successivo art. 16 è consentita ad eccezione che:

a) emerga dagli atti il concreto rischio di fuga da parte dello straniero, che dovrà essere apprezzato caso per caso dal giudice in base a un esame individuale della situazione dello straniero, giacché ove tale rischio non sussista lo straniero ha diritto a una decisione di rimpatrio che gli riconosca, ai sensi dell'art. 7 della direttiva, un termine per la partenza volontaria, che non è in facoltà del giudice di pace concedergli;

b) risulti accertato che è effettivamente possibile l'esecuzione immediata dell'espulsione e che non sussiste alcuna delle condizioni ostative di cui all'art. 14, comma 1, T.U. Immigrazione. Entro tali limiti la fattispecie contravvenzionale non può però essere oggetto di disapplicazione (Sez. 1, n. 45544 del 15 settembre 2015, Pg in proc. Ahmed, Rv. 265233; Sez. 1, n. 12130 del 20/02/2019, Pg in proc. Nyassi, Rv. 275049).

2. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio al Giudice di pace di Catania (in persona fisica diversa da quella che ha emesso la sentenza de qua: Sez. 5, n. 10970 del 28/11/2019, dep. 2020, P., Rv. 278791) per nuovo giudizio che si conformi all'enunciato principio di diritto, previa valutazione delle condizioni giuridiche che si sono indicate.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice di pace di Catania/in diversa persona fisica. Così deciso il giorno 16 marzo 2022 Il Consigliere estensore Il Presiden