Italian Court dismisses appeal claiming execution judge illegally reduced drug penalty below agreed amount.

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LIZZIO ORAZIO nato a CATANIA il 22/01/1999 avverso l'ordinanza del 06/05/2021 del TRIBUNALE di CATANIAudita la relazione svolta dal Consigliere DANIELE CAPPUCCIO; lette le conclusioni del PG, il quale ha chiesto, con requisitoria scritta, dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 6 maggio 2021 il Tribunale di Catania, quale giudice dell'esecuzione, ha rideterminato in tre anni, un mese e dieci giorni di reclusione e 12.000 euro di multa, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, la pena applicata ad Orazio Lizzio, con sentenza resa il 4 febbraio 2019, per il delitto sanzionato dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

2. Orazio Lizzio propone, con il ministero dell'avv. Giuseppe Magnano, ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, con il quale deduce violazione di legge e vizio di motivazione per avere il giudice dell'esecuzione illegittimamente preso le mosse, nella rideterminazione della sanzione detentiva, già applicatagli in esito a procedimento definito nelle forme previste dagli artt.444 e ss. cod. proc. pen., da una pena base superiore a quella concordata tra le parti ai sensi dell'art. 188 disp att. cod. proc. pen..

3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile perché vertente su motivo manifestamente infondato.

2. Le pene previste dalla fattispecie incriminatrice ex art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, sono state oggetto di ripetuti interventi del legislatore e della Corte costituzionale. In particolare, la distinzione delle condotte illecite a seconda che il loro oggetto afferisca a sostanze stupefacenti così dette «leggere» (elencate nelle tabelle II e IV) ovvero «pesanti» (di cui alle tabelle I e III) — cui corrispondeva, in origine, un trattamento sanzionatorio assai diverso — è stata superata con la legge 21 febbraio 2006, n. 49, che ha stabilito, per tutte le tipologie di stupefacente, la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa da 26.000 a 260.000 euro.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 2014, ha tuttavia dichiarato la illegittimità costituzionale delle norme introdotte dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, con conseguente reviviscenza del precedente testo del l'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e delle relative tabelle.Per i reati aventi ad oggetto le cc.dd. «droghe pesanti» è, quindi, tornata in vigore la sanzione della reclusione da otto a venti anni e della multa da 25.822 a 258.228 euro. Il giudice delle leggi è, poi, nuovamente intervenuto sulla disciplina in esame con la sentenza n. 40 del 2019, dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 — nel testo originario, applicabile per effetto della già citata sentenza n. 32 del 2014 — nella parte in cui fissava in otto, anziché sei, anni di reclusione il minimo edittale della pena detentiva.

3. Il provvedimento impugnato è stato emesso in costanza di esecuzione della sanzione detentiva irrogata ad Orazio Lizzio nell'ambito di un procedimento penale che si è concluso con sentenza divenuta irrevocabile. La giurisprudenza di legittimità ritiene che, nel caso in cui la dichiarazione di incostituzionalità di una norma penale diversa da quella incriminatrice, che si riverberi sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, sopraggiunga prima che la pena sia stata interamente espiata, il giudice dell'esecuzione è tenuto, ove venga promosso apposito incidente, alla rideterminazione conseguente all'intervento della Corte costituzionale, cioè all'applicazione, in forza del principio consacrato dall'art. 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, della più favorevole normativa risultante dalla dichiarazione di incostituzionalità (Sez.

U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260697). Preso atto, dunque, della citata sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019 — che, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale del minimo edittale di otto anni di reclusione per le fattispecie previste dall'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, riguardanti le droghe così dette pesanti, ha contestualmente indicato come conforme ai principi costituzionali un minimo edittale di anni sei di reclusione — occorre procedere alla rideterminazione della pena inflitta, e non ancora interamente espiata, con sentenze, divenute irrevocabili, che avevano applicato la norma dichiarata incostituzionale.

Operazione, quella del cui compimento si discute, per la quale è possibile avvalersi degli approdi raggiunti dalla giurisprudenza di legittimità che si è occupata della rideterminazione della pena, in fase esecutiva, per effetto della declaratoria di illegittimità costituzionale pronunziata con la sentenza n. 32 del 2014, che ha riguardato il trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le così dette «droghe leggere», fattispecie pure interessate da una modifica in melius — da sei a due anni di reclusione — del minimo edittale. In quel contesto, è stata, in specie, affermata (Sez.

U, n. 33040 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264205) l'illegalità della pena commisurata sulla base della cornice edittale in vigore al momento del fatto, ma dichiarata successivamente incostituzionale, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. Ciò, in quanto la commisurazione della pena è finalizzata ad individuare, nell'ambito che il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del giudice, la pena giusta in relazione ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen., condizione necessaria per assicurare il rispetto del principio della personalità della responsabilità penale.

La necessità della rideterminazione deriva dall'obiettiva esigenza di eliminare una pena commisurata secondo un quadro edittale non conforme al principio di legalità, per effetto della sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale. Tale affermazione — di particolare significatività per le fattispecie interessate dalla pronuncia n. 32 del 2014, che ha dichiarato la incostituzionalità di una intera previsione normativa e con effetti assai significativi, risultando il «nuovo» minimo pari a un terzo di quello incostituzionale e il «nuovo» massimo edittale pari al minimo incostituzionale — assume rilievo anche in conseguenza della sentenza n. 40 del 2019, che ha, invece, mantenuto inalterato il massimo edittale di venti anni di reclusione e circoscritto l'intervento innovativo al minimo, ridotto da otto a sei anni di reclusione per assicurarne la compatibilità costituzionale. 3.1.

Per quanto concerne l'individuazione delle concrete modalità di intervento in fase esecutiva, la giurisprudenza di legittimità ha stabilito che l'esercizio del potere di riqualificazione sanzionatoria non autorizza ad operare in base a criteri matematico-proporzionali (Sez. 2, n. 29431 del 08/05/2018, Puglisi, Rv. 273809; Sez. 1, n. 11974 del 20/01/2016, Dinari, n.m.; Sez. 3, n. 36357 del 19/05/2015, Testani, Rv. 264880), né ad utilizzare automatismi che replichino le scelte sottese all'accordo originario. Il giudice deve, al contrario, procedere alla rideterminazione della pena utilizzando i criteri previsti dagli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell'adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto sia della nuova cornice edittale (Sez U., n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264858), che delle valutazioni già effettuate in sentenza dal giudice della cognizione con riferimento alla sussistenza del fatto e al significato ad esso attribuibile (Sez. 1, n. 52981 del 18/11/2014, De Simone, Rv. 261688).

Qualora, poi, la pena di cui si discute sia stata applicata, come nel caso in esame, ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., il giudice della esecuzione deve rideterminarla, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato con le modalità di cui al procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. — afferente alle ipotesi di riconoscimento del concorso formale e della continuazione nel caso di più sentenze di applicazione pena su richiesta delle parti ma estensibile, in via analogica, alle fattispecie del tipo di quella in esame (in questo senso, cfr.

Sez. U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv. 264858; Sez. 1, n. 35465 del 03/11/2015, Potenza, Rv. 267577) — e solo in caso di mancato accordo, ovvero di pena concordata ritenuta incongrua, provvedere autonomamente ai sensi degli artt. 132 e 133 cod. pen. (in ordine all'ambito dei poteri spettanti, in questi casi, al giudice dell'esecuzione ed alle modalità del loro esercizio cfr., tra le altre: Sez. 1, n. 51086 del 20/11/2019, Saliasi, Rv. 277867; Sez. 1, n. 51959 del 30/11/2019, Haziraj, Rv. 277735; Sez. 1, n. 5199 del 24/11/2015, dep. 2016, Vitali, Rv. 266137, in motivazione).

4. Nel caso di specie, il giudice dell'esecuzione, chiamato a confrontarsi con il novum introdotto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, ha ritenuto che la sanzione determinata dalle parti con la procedura prevista dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. non sia congrua rispetto al disvalore del reato commesso da Lizzio, il quale ha illecitamente detenuto cocaina avente principio attivo sufficiente alla confezione di 743 dosi medie singole, ed ha quindi fissato la pena base, in forza di propria, autonoma valutazione, in sette anni, anziché sei, di reclusione, operando, succesivamente, su di essa le riduzioni, nella misura massima di un terzo, connesse al riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ed alla scelta del rito.

Si è sopra anticipato che la giurisprudenza di legittimità, al cui indirizzo, espresso da Sez. 1, n. 51086 del 20/11/2019, Saliasi, Rv. 277867, il Collegio intende dare continuità, ha ritenuto che, in casi del tipo di quello in esame, l'intervento del giudice richiesto di recepire il rinnovato negozio proveniente dalle parti contempli anche la facoltà di esprimere un motivato dissenso sull'esito di tale pattuizione e di procedere in via autonoma all'individuazione della pena ritenuta congrua. Tanto, in considerazione, in primo luogo, dell'esclusione della portata vincolante dell'accordo per il giudice il quale, altrimenti, verserebbe in una posizione di subordinazione alle indicazioni, ancorché convergenti, delle parti, cioè in una situazione di palese contrasto con il disposto dell'art. 101 Cost., che lo vuole soggetto soltanto alla legge e che condurrebbe a risultati confliggenti anche con il potere di valutare la congruità della pena in modo da garantirne la funzione rieducativa, costituzionalmente sancita dall'art. 27, comma 3, Cost..La soluzione indicata dal ricorrente comporterebbe, altresì, effetti irragionevoli e distonici con i principi generali dell'ordinamento processuale, giacché vincolerebbe all'accoglimento di un patto solo in quanto frutto dell'incontro della volontà delle parti, persino nei casi di evidente insussistenza della condizione dell'adeguatezza e della proporzione della risposta sanzionatoria rispetto al fatto ed alla personalità del suo autore, come accertati nella sentenza passata in giudicato.

In questa direzione, continua la pronunzia che più compiutamente ha esaminato la questione controversa, si collocano le indicazioni tratte dalla giurisprudenza costituzionale (ordinanza n. 37 del 1996 e sentenza n. 313 del 1990), che ha dichiarato la manifesta infondatezza dell'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. per contrasto con l'art. 101, comma 2, Cost. e con l'art. 27, comma 2, Cost., e da quella delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (n. 37107 del 26/02/2015, Marcon), che ha confermato la possibilità per il giudice dell'esecuzione di apprezzare in via discrezionale la congruità della pena concordata, onde verificarne la funzionalità alla rieducazione del soggetto che vi debba essere sottoposto ai sensi dell'art. 27 Cost..

L'ordinanza impugnata appare, in conclusione, esente dal denunziato vizio di legittimità, in quanto perfettamente ossequiosa del principio, affermato dalla più volte citata sentenza n. 51086 del 20/11/2019, Saliasi, per cui «In tema di sostanze stupefacenti, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, intervenuta con la sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, limitatamente al trattamento sanzionatorio previsto per le c.d. droghe pesanti, il giudice dell'esecuzione può rideterminare in via autonoma e discrezionale la pena inflitta con sentenza irrevocabile di patteggiamento sia in caso di mancato raggiungimento dell'accordo tra le parti che in quello in cui reputi incongrua la pena concordata, senza fare ricorso a criteri automatici di tipo aritmetico, ma secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. e nel rispetto dell'accordo originariamente intervenuto tra le parti quanto agli elementi influenti sulla pena non coinvolti nel giudizio di illegittimità costituzionale».

5. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile. Alla luce della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale, rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello del versamento della somma, • in favore della cassa delle ammende, equitativamente fissata in 3.000,00 euro.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al p