Cassation court dismisses appeal regarding fungibility of pre-trial detention time against already pardoned sentence portions.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: BIBA VEHAP nato a KUKES (ALBANIA) il 11/03/1969 avverso l'ordinanza del 22/07/2021 del TRIBUNALE di BRESCIAudita la relazione svolta dal Consigliere STEFANO APRILE; lette le conclusioni del PG Paola FILIPPI che ha concluso per l'annullamento con rinvio; dato avviso al difensore;

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale di Brescia, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato la richiesta avanzata nell'interesse di BIBA Vehap volta ad ottenere la fungibilità ex art. 657, comma 4, cod. proc. pen. del periodo di custodia cautelare, pari a mesi sei e giorni tre di reclusione, con le pene determinate nel provvedimento di esecuzione di pene concorrenti emesso dal pubblico ministero di Brescia in data 11 luglio 2006, cui ha fatto seguito l'ordinanza del giudice dell'esecuzione in data 29 novembre 2006 che ha applicato parzialmente l'indulto, perché dette pene sono già state dichiarate estinte per indulto e, con la successiva ordinanza in data 25 luglio 2019, per prescrizione, e perché il presofferto cautelare era già stata computato nel citato provvedimento di cumulo.

In forza di tale ragionamento, quindi, è stata esclusa la possibilità di dichiarare espiata la suddetta porzione di pena per fungibilità, così da far rivivere la corrispondente porzione di indulto in modo da imputarla alla pena inflitta con la successiva sentenza della Corte d'appello di Brescia in data 17 maggio 2010.

2. Ricorre BIBA Vehap, a mezzo del difensore avv. Gianbattista Ludovico Scalvi, che chiede l'annullamento del provvedimento impugnato, denunciando la violazione di legge, in riferimento agli artt. 183 e 657 cod. proc. pen., e il vizio della motivazione con riguardo al criterio da seguire nell'applicazione delle cause estintive della pena, dovendosi dare precedenza alla espiazione, eventualmente determinatasi per fungibilità, con la conseguenza che porzioni di pena oggetto del provvedimento di condono, che risultano però espiate in fase cautelare, devono essere considerate ai fini dell'indulto su una diversa condanna, qualora ne sussistano — come nel caso di specie — i restanti presupposti applicativi previsti dalla legge n. 241 del 2006.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, in disparte le conclusioni del Procuratore generale che appaiono frutto di un refuso, è infondato. 1.1. Il condannato si è rivolto al giudice dell'esecuzione richiedendo che «i mesi sei e giorni tre di custodia cautelare subita fossero imputati ai reati precedentemente commessi e investiti in tale misura dal provvedimento di indulto ... e che conseguentemente l'indulto fosse applicato in eguale misura alla pena inflitta con sentenza Corte d'appello di Brescia 17.05.2010».A sostegno di tale prospettazione, poi ribadita nel ricorso, il condannato ha dedotto che: - con ordinanza del Tribunale di Brescia del 9 marzo 2020 era stata rideterminata la pena residua da espiare in anni 5, mesi 8 e giorni 6 di reclusione ed euro 71.754,94 di multa ; - con la medesima ordinanza il Tribunale di Brescia respingeva l'ulteriore istanza di deduzione, dalla pena inflitta con la sentenza della Corte d'appello di Brescia del 17 maggio 2010, del presofferto cautelare di mesi 6 e giorni 3, subito dal condannato nell'ambito dei procedimenti penali di cui al cumulo n. 263/2006 dell'Il luglio 2006 della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brescia; - rispetto alle pene inflitte con detto cumulo, mesi 8 e giorni 6 erano stati indultati con ordinanza del Tribunale di Brescia del 29 novembre 2006 e per il resto le pene erano stati dichiarate prescritte con ordinanza del Tribunale di Brescia del 25 luglio 2019; - conseguentemente, non potendo recuperare il presofferto alla pena inflitta con la sentenza della Corte d'appello del 17 maggio 2010, tale periodo doveva essere considerato rispetto alle pene ricomprese nel cumulo dell'il luglio 2006; - sul presofferto cautelare «non si applicava né l'indulto, né la prescrizione e l'indulto poteva quindi operare quanto ai reati di cui all'originario provvedimento di cumulo dell'il luglio 2006, per mesi 2 e giorni 4; cioè 8 mesi e 6 giorni indultati, meno mesi 6 e giorni 3 di custodia cautelare»; - «l'indulto applicato sulla sentenza della Corte d'appello poteva quindi operare per ulteriori mesi 6 e giorni 3»; - «la custodia cautelare subita di mesi 6 e giorni 3 poteva essere imputata alle pene per le quali era stato applicato l'indulto.

Sia l'indulto che la prescrizione della pena non potevano operare sulla pena già espiata, sia pure per effetto del computo della custodia cautelare subita in altro procedimento».

2. Come ha bene posto in luce il giudice dell'esecuzione, il condannato mira, in realtà, ad ottenere il non consentito risultato di usufruire dell'indulto in misura maggiore di quella stabilita dalla legge n. 241 del 2006, «recuperando» una porzione di indulto che si «liberebbe» in forza della richiesta fungibilità, così da imputare detta porzione di pena (che era stata oggetto di indulto) alla diversa condanna del 17 maggio 2010.2.1. Il ricorrente non contesta, come evidenziato dal giudice dell'esecuzione e come pure risulta dalle produzioni difensive, che la porzione di pena espiata in fase cautelare era già stata detratta dalle pene oggetto del provvedimento di cumulo emesso in data 11 luglio 2006.

Ciò è accaduto ben prima che divenisse eseguibile la condanna della Corte d'appello di Brescia in data 17 maggio 2010, rispetto alla quale si richiede l'applicazione dell'indulto mediante il «postumo recupero» della porzione di pena, già dichiarata estinta per tale causa con l'ordinanza del giudice dell'esecuzione in data 29 novembre 2006 che sarebbe stata espiata, per fungibilità, in fase cautelare. Tuttavia, in conseguenza della non controversa circostanza che il presofferrto cautelare è già stato imputato al titolo posto in esecuzione con il provvedimento di cumulo dell'Il luglio 2006, difetta in radice la concreta possibilità di procedere a una nuova imputazione del medesimo periodo di fungibilità, proprio perché la relativa pena è stata già dichiarata espiata per tale causa.

Non è cioè possibile modificare l'imputazione del periodo di presofferto ad una certa condanna, quando da ciò ne è derivata l'espiazione della relativa porzione di pena, e pretendere, invece, che tale porzione di pena espiata sia posta nel nulla dall'indulto successivamente intervenuto.

3. È proprio la regula iuris invocata dal ricorrente, secondo la quale «le cause di estinzione del reato o della pena operano nel momento in cui esse intervengono» (art. 183, primo comma, cod. pen.), che osta a una diversa imputazione della fungibilità già dichiarata nel provvedimento di cumulo del 11 luglio 2006. A causa di tale declaratoria, infatti, si è già verificato l'effetto estintivo della relativa porzione di pena, sicché non può di certo operare su di essa la causa estintiva sopravvenuta dell'indulto concesso con legge n. 241 del 2006.

4. Al rigetto del ricorso consegue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricor