Sentenza — n. 31199/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: STIRBU MARGARITAR nato a BUHUSI( ROMANIA) il 09/12/1980 avverso la sentenza del 11/12/2020 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere EUGENIA SERRAO; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FULVIO BALDI che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia di condanna emessa in data 6 maggio 2019 dal Tribunale di Sondrio nei confronti di Margaritar Stirbu e altro imputato non ricorrente in relazione a tre condotte delittuose concernenti il reato di cui agli artt. 110, 624 e 625, primo comma, n. 4, cod. pen., in quanto, unitamente ad altra persona, si era impossessato o aveva tentato di impossessarsi di somme di denaro custodite all'interno dell'ufficio di distributori di carburanti dopo aver distratto il dipendente simulando un malfunzionamento dell'autovettura in suo uso. Fatti commessi in Sondrio in data 8 febbraio 2012.

2. Margaritar Stirbu propone ricorso per cassazione censurando la sentenza impugnata, con un primo motivo, per inosservanza degli artt. 178, comma 1, lett. c), 179 e 601, comma 5, cod. proc. pen., in quanto, avendo il difensore comunicato alla Corte territoriale il proprio impedimento a comparire all'udienza del 5 novembre 2020 per essere in quarantena a seguito di contatto con collega di studio risultato positivo al COVID, la Corte di appello ha disposto il rinvio all'udienza dell'Il dicembre 2020 omettendo di notificare allo stesso il verbale d'udienza contenente l'avviso di fissazione della nuova data.

La mancata notifica dell'avviso ha precluso al difensore di formulare richiesta di discussione orale ai sensi dell'art. 23, comma 1, decreto-legge 9 novembre 2020, n. 149, con conseguente celebrazione dell'udienza in camera di consiglio, e ha determinato una nullità generale a regime assoluto che si è riverberata sulla sentenza conclusiva del grado. 2.1. Con un secondo motivo deduce manifesta illogicità della motivazione con erronea applicazione dell'art. 591, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. Nel giudizio di appello aveva proposto motivi nuovi, che sono stati ritenuti inammissibili in quanto attinenti a capi e punti estranei ai motivi tempestivamente depositati.

Tuttavia, assume il ricorrente, i primi due motivi riguardavano la sollecitazione dell'esercizio del potere del giudice di appello di addivenire ex officio alla declaratoria del suo proscioglimento ai sensi dell'art.129 cod. proc. pen., nonché l'applicazione della disciplina del reato continuato essendosi già censurata con i motivi di appello la misura della pena. 2.2. Le doglianze difensive avevano investito tanto l'eccessività della pena base determinata per il reato più grave quanto i gravosi aumenti applicati ai sensi dell'art. 81 cod. pen., ed il motivo nuovo concerneva l'applicazione della disciplina del reato continuato tra i reati giudicati nel presente procedimento e quelli, separatamente giudicati in via definitiva, indicati nei motivi aggiunti.3.

A seguito delle richieste scritte di annullamento con rinvio, presentate dal Procuratore generale in data 2 luglio 2021, secondo la normativa emergenziale, all'epoca vigente, prevista dall'art. 23 decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, all'udienza odierna, procedendosi a trattazione orale secondo la disciplina ordinaria, in virtù del disposto dell'art. 7, comma 2, decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105, entrato in vigore in pari data, è comparso il solo Procuratore generale che ha assunto le conclusioni nei termini riportati in epigrafe.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. 1.1. L'udienza per la discussione dell'appello era in origine fissata per il giorno 28 aprile 2020 ma, sopraggiunta la normativa emergenziale, l'udienza è stata rinviata al 5 novembre 2020 ai sensi dell'art. 83, comma 1, decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 come modificato dall'art. 36 decreto-legge 8 aprile 2020, n.

23. In data 5 novembre 2020 non era ancora in vigore la disciplina dettata dall'art. 23, comma 1, decreto-legge 9 novembre 2020, n. 149, introduttiva della disciplina per la decisione dei giudizi penali di appello nel periodo di emergenza epidemiologica da COVID-19, ma tale disciplina è applicabile ratione temporis al caso in esame in virtù di quanto espressamente previsto dal quinto comma dello stesso art. 23, che ne aveva escluso l'applicabilità ai soli procedimenti la cui udienza era stata fissata entro quindici giorni dall'entrata in vigore della norma (ossia entro il 24 novembre 2020).

Essendo l'udienza di rinvio fissata per il giorno 11 dicembre 2020, la comunicazione della nuova data di udienza avrebbe consentito al difensore di formulare, entro il termine di quindici giorni liberi (art. 23, comma 4, d.l. n.149 del 2020), la richiesta di trattazione orale (il minor termine di cinque giorni era previsto dall'art. 23, comma 6, d.l. n. 149 del 2020 per le udienze fissate tra il 25 novembre ed il 9 dicembre 2020). 1.2. A tal fine, tuttavia, era indispensabile, secondo la prospettazione difensiva, che dell'ordinanza adottata ai sensi degli artt. 420-ter, comma 5, e 484, comma 2-bis, cod. proc. pen. fosse dato avviso al difensore in tempo utile per formulare l'istanza di trattazione orale. 1.3.

In linea di principio, l'oralità nella rappresentazione delle argomentazioni finali, tanto più nel giudizio di merito, rappresenta una facoltà afferente al diritto di difesa, che non risulta in ogni caso conculcato in maniera assoluta ove sia comunque garantito il contraddittorio «cartolare». Qualora l'avviso di fissazione dell'udienza sia stato notificato oltre il momento utile per la presentazione della richiesta di discussione orale o non sia stato affatto comunicato, la difesa si trova nell'impossibilità di rispettare il termine perentorio previsto per la formulazione dell'istanza di trattazione orale, ancorché non privata del contraddittorio cartolare, così determinandosi una nullità di ordine generale a regime intermedio che la parte deve far valere entro la data di deliberazione della sentenza di appello (art. 180 cod. proc. pen.) ossia, una volta ricevuta comunicazione delle conclusioni del Procuratore Generale, mediante l'atto scritto con il quale, entro cinque giorni antecedenti l'udienza, è possibile ai difensori rassegnare le conclusioni (art. 23, comma 2, d.l. n.149 del 2020). 1.4.

Va considerato, tuttavia, che dal consentito esame degli atti risulta che all'udienza del 5 novembre 2020 il difensore di fiducia era sostituito dal difensore d'ufficio, che in base alla disposizione dell'art. 102 cod. proc. pen. esercita i diritti ed assume i doveri del difensore. In particolare, a norma dell'art. 420-ter, comma 4, cod. proc. pen., la comunicazione della data del rinvio al sostituto del difensore assente per legittimo impedimento, anche se si tratti di difensore nominato d'ufficio (Sez. U, n. 8285 del 28/02/2006, Grassia, Rv. 232906;

Sez. 2 n. 34474 del 06/06/2019, Chiesa, Rv. 276973; Sez. 5, n. 26168 del 11/05/2010, Terlizzi, Rv. 247897), equivale all'avviso previsto dall'art. 420-ter, commi 1 e 5, cod. proc. pen. 1.5. Nè va trascurato di sottolineare che, nel caso in esame, nel ricorso è stato dedotto che la difesa ha ricevuto, in data 30 novembre 2020, ossia tempestivamente, le conclusioni del Procuratore generale, onde avrebbe potuto e dovuto eccepire la nullità mediante le conclusioni scritte di cui si è fatta menzione, dovendosi in difetto ritenere che la nullità sia stata sanata (Sez. 5, n. 20885 del 28/04/2021, H., Rv. 281152, in un caso di omessa comunicazione alla difesa delle conclusioni del procuratore generale).

2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. 2.1. La questione di diritto sottoposta all'esame del Collegio concerne la possibilità o meno di ammettere, quali motivi nuovi ai sensi dell'art. 585, comma 4, cod. proc. pen., l'istanza di valutazione delle cause di esclusione della punibilità disciplinate dall'art. 129 cod. proc. peri, e l'istanza di applicazione della disciplina del reato continuato rispetto a un reato giudicato in altra sede, quando i motivi di appello tempestivamente proposti abbiano avuto a oggetto la concessione delle attenuanti generiche con giudizio di prevalenza sulla recidiva e la riduzione della pena anche in considerazione del fatto che l'aumento applicato per la continuazione confligge con la ratio di favore sottesa all'istituto. 2.2.

Con riguardo al primo profilo, occorre rilevare che nell'atto di appello originario l'impugnazione non presentava alcun riferimento al giudizio di colpevolezza, mentre nei motivi nuovi, lungi dal limitarsi a sollecitare l'esercizio di poteri officiosi, la difesa ha specificamente censurato tale punto della decisione, secondo quanto si evince dalla sentenza e si rileva dal consentito esame degli atti. 2.3. Con riguardo al secondo profilo, va osservato con rilievo dirimente che l'atto di appello è stato depositato in data 19 giugno 2019 e che la sentenza della Corte di appello di Torino in relazione alla quale si è chiesta l'applicazione della disciplina del reato continuato risultava già irrevocabile in data 1 marzo 2019, cosicché la parte appellante sarebbe stata in condizioni di dedurre il relativo motivo con l'atto di gravame (Sez. 2, n. 10470 del 12/02/2016, Gargano, Rv. 266655;

Sez. 2, n. 12068 del 19/12/2014, dep. 2015, Biscaro, Rv. 263008). 2.4. Ne consegue la conformità al principio devolutivo del giudizio di inammissibilità dei motivi nuovi espresso dalla Corte territoriale.

3. Alla declaratoria d'inammissibilità consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Inoltre, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 186 del 2000, e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», il ricorrente va condannato al pagamento di una somma che si stima equo determinare in euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso il 3 agosto 2021 Il Consigliere estensore Il Presidente ao Ang