Sentenza — n. 35268/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Stifano Angelo, nato a Moio della Civitella il 20/9/1958 avverso la sentenza del 10 dicembre 2019 dalla Corte di appello di Salerno visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal Pres. Stefano Mogini, udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Olga Mignolo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.

RITENUTO IN FATTO

1. Stifano Angelo ricorre avverso la sentenza in epigrafe, con la quale la Corte di appello di Salerno, in parziale riforma di quella di primo grado, pronunciata dal Tribunale di Vallo della Lucania in data 24/7/2017, che lo aveva condannato per il delitto di cui all'art. 353, commi 1 e 2, cod. pen. (capo A) e assolto dal delitto di falso materiale in atto pubblico aggravato (capo B) per non aver commesso il fatto, con statuizioni civili risarcitorie in favore della parte civile Luigi Ruggiero: ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del ricorrente per il reato a lui contestato al capo A per essere lo stesso estinto per prescrizione; ha limitato la condanna dell'imputato al risarcimento del solo danno morale cagionato alla parte civile Ruggero Luigi, da liquidarsi in separata sede; ha ridotto la provvisionale allocata dal giudice di primo grado in favore della parte civile a 5.000,00 euro; ha, in accoglimento dell'appello proposto dalla parte civile, condannato il Comune di Moio della Civitella, quale responsabile civile, a risarcire il danno morale cagionato dal reato in solido con l'imputato; ha rigettato l'appello proposto dal Pubblico Ministero e, nel resto, gli appelli proposti dall'imputato e dalla parte civile.

A Stifano è contestato al capo A il delitto di cui all'art. 353, commi 1 e 2, cod. pen.per avere, in concorso con altri soggetti già assolti, e nella sua qualità di responsabile unico del procedimento per la gara pubblica per l'affidamento del servizio di mensa scolastica bandita dal Comune di Molo della Civitella e quindi nella qualità di preposto all'incanto:

1) in data 19/102009 fraudolentemente annullato la gara per l'affidamento del servizio di mensa scolastica per la scuola dell'infanzia statale anziché aggiudicarla - previa estromissione della ditta individuale Stemat Service di Forte Gerardo alla luce delle palesi violazioni del bando di gare commesse - alla società cooperativa La Speranza S.r.l.;

2) in data 9/11/2009 affidato il suddetto servizio di mensa scolastica, in via straordinaria e urgente, alla ditta individuale Stemat Service di Forte Gerardo.

2. Il ricorrente deduce i motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173 Disp. att. cod. proc. peli.. 2.1. Violazione di legge penale processuale, con riferimento agli artt. 605, 530, 578, 125 n. 3 e 129 cod. proc. pen., e sostanziale, con riferimento all'art. 353 cod. pen., nonché vizi di motivazione, in ordine al giudizio di penale responsabilità per il reato di cui al capo A, posto che i giudici di merito hanno valorizzato accadimenti successivi alla proposizione delle offerte - consistenti prima nella sospensione e poi nell'annullamento dell'incanto - che in quanto tali non rilevano ai fini dell'integrazione della fattispecie astratta, il cui "momento consumativo (...) coincide con la chiusura della fase antecedente all'aggiudicazione".

Mancherebbe inoltre nel caso di specie l'aggiudicazione finale della gara, elemento costitutivo della fattispecie di cui all'art. 353 cod. pen.. 2.2. Violazione di legge penale processuale, con riferimento agli artt. 605, 530, 578, 125 n. 3 e 129 cod. proc. pen., e sostanziale, con riferimento all'art. 353 cod. pen., nonché motivazione contraddittoria, in ordine al giudizio di responsabilità per le condotte di cui al capo A a fini civili, poiché nel caso di specie la segretezza dell'offerta economica depositata dalla Stemat Service di Forte Gerardo era stata garantita dall'inserimento di tale offerta in busta debitamente sigillata e controfirmata, fatto questo riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata, sicché inesistente doveva ritenersi la violazione della segretezza dell'offerta che secondo l'imputazione avrebbe dovuto determinare la doverosa esclusione dalla gara della Stemat Service e la conseguente aggiudicazione della stessa gara alla Società Cooperativa La Speranza a r.l.. 2.3.

Violazione di legge penale in relazione agli artt. 605, 530, 578, 125 n. 3 e 129 cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 11, comma 4, del Codice dei contratti, 21-nonies legge 7 agosto 1990 n. 241 e 353 cod. pen. e vizi di motivazione circa la ritenuta sussistenza di un obbligo del responsabile del procedimento di escludere la Stemat dalla gara e di aggiudicare la stessa gara alla Cooperativa La Speranza, ben potendo invece l'amministrazione comunale esercitare il suo potere di autotutela, annullando la gara, finanche ad aggiudicazione avvenuta.

Mancherebbe inoltre nel caso di specie ogni manomissione del genuino andamento della gara, poiché l'amministrazione comunale (e per essa il ricorrente) avrebbe puntualmente offerto agli interessati un'adeguata informazione circa i suoi atti e comportamenti ed è ben vero, contrariamente agli assunti della Corte territoriale, che il capitolato d'oneri era privo dell'indicazione relativa alla costituzione della cauzione provvisoria e definitiva e che l'avviso di gara non prevedeva la costituzione della cauzione provvisoria, sicché difetterebbe la falsità di quanto affermato dal R.U.P. nella Determinazione n. 159/2009. 2.4.

Violazione di legge penale in relazione agli artt. 605, 530, 578, 125 n. 3 e 129 cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 11, comma 4, del Codice dei contratti, 21-nonies legge 7 agosto 1990 n. 241 e 353 cod. pen. e vizi di motivazione circa la ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico del reato contestato al capo A. Infatti, con due formali comunicazioni indirizzate alla Cooperativa La Speranza il ricorrente, data la necessità e urgenza di continuare ad assicurare il relativo servizio, aveva richiesto alla parte civile la sua disponibilità a proseguire nella gestione della mensa dell'asilo comunale per l'anno scolastico in corso (2009/2010) alle stesse condizioni economiche vigenti a quel momento, di tal che il mancato affidamento della gestione della mensa alla parte civile è dipeso unicamente da una sua libera scelta, essendo pacifica l'assenza di ogni collusione tra lo stesso ricorrente e l'altro partecipante alla gara. 2.5.

Violazione di legge penale in relazione agli artt. 74, 82 comma 2, 530, 539 e 605 cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 185 e 353 cod. pen. e vizi di motivazione circa la ritenuta legittimazione di Luigi Ruggiero, quale persona fisica, a costituirsi parte civile e ad ottenere la condanna del ricorrente al pagamento di una provvisionale a titolo di danno morale.3. La discussione del ricorso, che il ricorrente ha tempestivamente richiesto avvenire in forma orale, è stata originariamente fissata per l'udienza del 9/3/2021 e in quella sede rinviata per legittimo impedimento del difensore dell'imputato all'udienza del 7/4/2021.

Con provvedimento del Presidente titolare in data 2/4/2021 la trattazione è stata ulteriormente rinviata, in ragione di emergenza sanitaria, all'odierna udienza. Il difensore del ricorrente ha fatto pervenire memorie e conclusioni scritte e il difensore della parte civile memoria, conclusioni scritte e nota spese, come riportato in intestazione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.11 ricorso va rigettato. 1.1. Il primo motivo è infondato, poiché il delitto di turbata libertà degli incanti (art.353 cod. pen.) è integrato da ogni comportamento diretto a influenzare la libera concorrenza della gara (Sez. 1, n. 46546 del 11/11/2005, Castiglione e altri, Rv. 232960) e si consuma nel momento e nel luogo in cui, con l'uso di uno dei mezzi previsti dalla legge, viene impedita o turbata la gara (Sez. 1, n. 3139 del 10/01/2011, confl. comp. in proc. Fragale, Rv. 249553), sicché l'evento naturalìstico del reato può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione quest'ultima che si verifica quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa (Sez. 6, n. 28970 del 24/04/2013, Sonn., Rv. 255625), peraltro verificatasi nel caso in esame.

Pertanto, contrariamente agli assunti del ricorrente, il delitto di turbata libertà degli incanti è integrato da tutte le condotte indicate dall'art.353 cod. pen. che si inseriscono nell'ambito della procedura di incanto falsandone l'esito, anche se intervenute successivamente alla proposizione delle offerte e alla chiusura dell'asta (Sez. 2, n. 28388 del 21/04/2017, Leo e altri, Rv. 270338, in fattispecie relativa a minacce rivolte a persona che aveva effettuato una serie di rilanci sul prezzo di aggiudicazione, nella quale questa Corte ha osservato che l'utilizzo, nell'art. 353 cod. pen., del termine "gara" in luogo di "asta" indica che il confine giuridico della condotta è segnato dalla vendita definitiva del bene), tanto che le condotte costituenti reato possono essere realizzate anche nell'intervallo tra l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, atteso che la prima ha una valenza meramente endoprocedimentale ed è solo con l'aggiudicazione definitiva che il procedimento di scelta del contraente giunge al termine (Sez. 6, n. 57251 del 09/11/2017, Vigato, Rv. 271727;

Sez. 2, n. 34746 del 04/05/2018, Porcari e altri, Rv. 273550).1.2. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile, perché aspecìfico e manifestamente infondato. Il ricorrente non si confronta infatti con la sentenza impugnata, la quale (p.

10) richiama espressamente e testualmente la pertinente norma del bando di gara in data 28/9/2009 e precisa che l'offerta della Stemat avrebbe dovuto, a pena di esclusione, essere presentata con plico contenente al suo interno due distinte buste, ciascuna a sua volta sigillata con ceralacca e controfirmata sui lembi di chiusura e recanti rispettivamente la busta A l'indicazione "documenti" e la busta B "offerta", mentre invece la Stemat aveva presentato la sua offerta in unica busta sigillata, sicché - come anche indicato nella sentenza di primo grado - detta offerta non assicurava la segretezza - rectius l'anonimato - dell'offerta economica, poiché l'esame di quest'ultima ha comportato al tempo stesso l'accesso e la conoscenza dei documenti a corredo, dai quali è necessariamente e contemporaneamente derivata la conoscenza dell'identità dell'offerente. 1.3.

Il terzo motivo di ricorso è assolutamente generico, poiché non indica quali sarebbero state le fantomatiche ragioni di interesse pubblico che avrebbero dovuto determinare l'amministrazione ad annullare la gara in autotutela, anziché escludere - per le ragioni già esposte - la Stemat dalla gara e aggiudicare conseguentemente l'appalto alla cooperativa La Speranza. Il ricorrente non si confronta poi compiutamente con la sentenza impugnata, là dove essa indica puntualmente che l'art. 14 del capitolato d'oneri espressamente prevede l'ammontare tanto della cauzione provvisoria che di quella definitiva e che tutte le disposizioni del capitolato sono espressamente richiamate nel bando di gara come applicabili all'incanto.

Del resto, avere offerto alla Cooperativa che stava gestendo il servizio mensa di continuare nella relativa fornitura per l'anno scolastico in corso alle previgenti condizioni non elide l'alterazione della gara conseguente al suo illegittimo annullamento, poiché la Cooperativa aveva depositato un'offerta valida per un prezzo più elevato da quello per il quale a suo tempo si era aggiudicata il servizio e manteneva il suo interesse a vedersi aggiudicato l'appalto per l'intero periodo oggetto del bando al prezzo, più elevato, al quale si riferiva la sua offerta. 1.4.

Anche il quarto motivo di ricorso è inammissibile, poiché aspecifico e manifestamente infondato. Il ricorrente non considera, infatti, che, come già esposto al precedente punto 1.3. del considerato in diritto, l'offerta dello Stifano, nella sua qualità di R.U.P., alla Cooperativa La Speranza di continuare a fornire il servizio mensa alle previgenti condizioni non elide l'alterazione della gara conseguente al suo illegittimo annullamento, permanendo inoltre l'interesse della cooperativa a vedersi aggiudicato l'appalto per l'intero periodo oggetto del bando al prezzo, più elevato rispetto al passato, al quale si riferiva la sua offerta.

Risultando dunque adeguatamente motivata dalla decisione impugnata - con riferimento all'evidente consapevolezza del ricorrente circa l'inesistenza delle condizioni indicate a motivo del disposto annullamento della gara; alla sua volontà di continuare a garantire il servizio mensa alle condizioni economiche vigenti, più vantaggiose per l'amministrazione; nonché all'affidamento diretto in urgenza alla Stemat una volta che la Cooperativa aveva rifiutato l'offerta - la ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico del contestato delitto di cui all'art. 353 cod. pen., 1.5.

Il quinto e ultimo motivo di ricorso è infondato. Il Collegio osserva preliminarmente che la sentenza in esame non è stata impugnata dalla parte civile in ordine alla statuizione con la quale, in accoglimento dell'appello proposto da Stifano, ha escluso la legittimazione della Cooperativa La Speranza. Tale decisione è dunque coperta da giudicato. Rileva quindi il Collegio che la costituzione di parte civile è stata proposta Luigi Ruggiero "in proprio e nella qualità di Presidente e legale rappresentante della Cooperativa La Speranza", sicché correttamente la Corte territoriale ha ritenuto la legittimazione del Ruggiero, quale persona fisica, a costituirsi parte civile e ad ottenere la condanna del ricorrente al pagamento di una provvisionale a titolo di danno morale.

2. La richiesta della parte civile di vedersi riconosciuto il rimborso delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio di legittimità è priva di fondamento, non avendo il difensore-rappresentante speciale della stessa parte civile partecipato all'odierna udienza, celebratasi in udienza pubblica stante la tempestiva richiesta di trattazione orale depositata dall'imputato-ricorrente, ed essendosi egli limitato a far pervenire, nonostante fosse già stata disposta la trattazione orale del ricorso, generica memoria con conclusioni scritte.

Infatti, nel giudizio di cassazione non va disposta la condanna dell'imputato al rimborso delle spese processuali in favore della parte civile che non sia intervenuta nella discussione in pubblica udienza, ma si sia limitata a formulare la richiesta di condanna mediante il deposito di una memoria in cancelleria con l'allegazione di nota spese (Sez. 6, n. 9430 del 20/02/2019, 5., Rv. 275882; Sez. 6, n. 17057 del 14/04/2011, Melis, Rv. 250062; Sez. 5, n. 43484 del 07/04/2014, Miglietta, Rv. 261302; Sez. 5, n. 44396 del 18/06/2015, Benedetti e altro, Rv. 266403).

3. Al rigetto del ricorso consegue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al paga