Sentenza — n. 33568/2021 — snpen · Corte di Cassazione

seguente SENTENZA Sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma nel procedimento a carico di Niazy Wahidullah, nato in Afghanistan il 10/03/1987 avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Roma il 11/03/2021, visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere Stefania Riccio; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Alessandro Cinnmino, che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale di Roma assolveva Niazy Wahidullah dal delitto di peculato continuato perché il fatto non è previsto dalla legge come reato. Oggetto di addebito è l'omesso versamento, da parte dell'imputato, nella qualità di amministratore unico della società che gestisce la struttura ricettiva dell'Hotel Stadler, delle somme riscosse dai clienti della struttura alberghiera a titolo di contributo di soggiorno, alla scadenza del termine di giorni 16 dalla fine di ciascun trimestre, con conseguente appropriazione di complessivi euro 17.314,00 negli anni dal 2015 al 2017.

Il Tribunale ha sostenuto che, per effetto dell'art. 180 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 20 luglio 2020, n. 77, a far data dal 19 maggio 2020, il gestore della struttura ricettiva che non versi l'imposta o contributo di soggiorno pone in essere una condotta di rilevanza esclusivamente amministrativa, sanzionata con pena pecuniaria. In forza dell'intervenuta depenalizzazione, opererebbe il disposto di cui all'art. 2, secondo comma, cod. pen. Pur consapevole del diverso orientamento espresso da questa Corte, il Tribunale ha argomentato che la volontà del legislatore fosse quella di decriminalizzare il fatto, essendo stata introdotta una norma speciale rispetto all'art. 314 cod. pen.; cosicché il rapporto tra tali disposizioni deve essere risolto in base ai principi posti dall'art. 9 della I. 24 novembre 1981, n. 689, con prevalenza della norma amministrativa su quella penale.

Richiama, nello stesso senso, la delibera n. 38 del 22-23 dicembre 2010, del Comune di Roma, con il Regolamento allegato, che ha previsto una specifica sanzione amministrativa per il gestore che non versi la tassa di soggiorno, da irrogare secondo le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689.

2. Avverso il provvedimento in premessa indicato ricorre il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma per violazione di legge. Afferma che il comma 3 del dl. n. 34 del 2020 non investe la norma incriminatrice perché non modifica la nozione astratta di incaricato di pubblico servizio, ma elimina le condizioni che consentivano di qualificare come tale l'albergatore, trasformandone il ruolo, da riscossore ad obbligato. CONIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato.

1. Il tema della responsabilità del gestore di struttura ricettiva per l'omesso versamento della imposta di soggiorno è stato affrontato funditus da una serie di recenti pronunce, espressione di un orientamento oramai univoco della giurisprudenza di questa Corte di legittimità. Si è affermato, in tali arresti, che a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 180 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 (cd. decreto rilancio), convertito nella legge n. 77 del 20 luglio 2020, non è configurabile il delitto di peculato nella condotta del gestore della struttura ricettiva che ometta di versare al Comune le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno, mentre permane la rilevanza penale del fatto a titolo di peculato per le condotte poste in essere antecedentemente alle modifiche normative (per tutte, Sez. 6, n. 36317 del 28/10/2020, Brugnoli, Rv. 280286;

Sez. 6, n. 30227 del 28/09/2020, Di Bono, Rv. 279724). La novella non ha, difatti, comportato una parziale abolitio criminis, perché si è limitata a far venir meno "in concreto" la qualifica soggettiva pubblicistica dell'esercente di struttura ricettiva, il quale non riveste più la qualifica di incaricato del pubblico servizio della riscossione della tassa o, quantomeno, di custode del denaro pubblico incassato per conto del Comune, bensì solo quello di soggetto obbligato in via solidale al versamento dell'imposta. Nel dettaglio si è chiarito come, per effetto dell'intervento di riforma, si sia realizzato un fenomeno di successione di norme extrapenali, incidenti su elementi normativi della fattispecie.

Richiamate le decisioni delle Sezioni Unite di questa Corte che hanno analizzato i temi delle modifiche di tali elementi e della loro incidenza sulla portata delle fattispecie incriminatrici in relazione all'art. 2 cod. pen. (Sez. U., Sentenza n. 25887 del 26/03/2003, Giordano, Rv 224607; Sentenza n. 24468 del 26/02/2009, Rizzoli, Rv. 243585) la sentenza Brugnoli ha evidenziato come l'analisi del fenomeno successorio debba essere condotta secondo il criterio della comparazione tra elementi di struttura delle fattispecie legali astratte, senza che sia necessario, di regola, fare ricorso ai criteri, di natura valutativa, del bene tutelato o delle modalità di offesa.

Va dunque applicato il paradigma ricostruttivo di cui alla pronuncia Sez. U, n.2451 del 27/09/2007, dep. 2008, Magera, Rv. 238197, secondo la quale non si ha aboliti° criminis parziale quando la successione sia avvenuta tra norme extrapenali che non incidono sulla fattispecie astratta, se non in via mediata, ma comportano, più semplicemente, che in un caso "in concreto" il reato non è più configurabile, per il determinarsi di una diversa situazione fattuale; mentre può verificarsi un fenomeno di abolitio quando la modifica normativa investa norme integratrici della legge penale, come quelle di riempimento di norme penali in bianco o le norme definitorie.

Facendo applicazione dei detti principi, si è osservato come l'art. 180 cit. ha invero lasciato inalterati sia il precetto della norma incriminatrice del peculato (art. 314 cod. pen.), sia la qualifica soggettiva (art. 358 cod. pen.) richiesta in capo al suo autore, mentre sono mutati obblighi e attribuzioni dell'albergatore, in quanto divenuto soggetto passivo dell'obbligazione tributaria, con diritto di rivalsa sul fruitore del servizio ex art. 64 TUIR. Ciò ha comportato l'esclusione, in capo allo stesso, della qualifica di "agente contabile" con obbligo di rendicontazione delle somme riscosse per conto dell'ente e, in definitiva, il venir meno della qualifica soggettiva di pubblico ufficiale (Sez. 6, n. 30227 del 28/09/2020, Di Bono, Rv. 279724), presupposto - come si è detto - della incriminazione penale.

Sotto altro profilo, non può ritenersi - come sembra evincersi dalla sentenza impugnata - che il novum normativo di cui all'art. 180 cit. sia in realtà una norma interpretativa, da cui emerga una chiara opzione legislativa in ordine alla non rilevanza penale del fatto, che possa vincolare il giudice nella qualificazione giuridica del rapporto tributario, perché una tale ermeneusi collide con il principio di irretroattività, costituzionalizzato, nella materia tributaria, dall'art. 23 Cost.. Nulla ha a che vedere con l'impatto della novella del 2020 sul sistema la dedotta violazione del principio di specialità enunciato dall'art. 9 della legge 24 novembre 1981, n. 689, il quale stabilisce che «quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale».

Una tale violazione non può essere invocata - come invece argomentato nella sentenza - con riferimento alle previsioni sanzionatorie contenute in una delibera del comune di Roma, peraltro in vigore dal 2010. Inoltre, il confronto tra norme, ai fini dell'individuazione di ipotesi di concorso apparente, deve essere effettuato con riferimento alle fattispecie tipiche astratte, e non tra le fattispecie concrete, e ciò anche nei rapporti tra violazioni penali e violazioni amministrative, nonostante le differenze terminologiche riscontrabili nella previsione dell'art. 15 cod. pen. rispetto all'art. 9 della legge n. 689 del 1981 (Cass., Sez.

U, n. 1963 del 28/10/2010, dep. 21/01/2011). Anche l'art. 9 cit., facendo riferimento al "fatto punito", non può che riferirsi a quello astrattamente previsto come illecito amministrativo e non certo al fatto naturalisticamente inteso (nello stesso senso Corte cost. 3 aprile 1987, n. 97). A ciò deve aggiungersi che l'art. 9 non è norma presidiata da garanzie costituzionali e può sicuramente essere derogata da leggi ordinarie, con l'unico limite del rispetto del principio di ragionevolezza e proporzionalità stabilito dall'art. 3 Cost. Dunque, secondo tali criteri, non è ipotizzabile l'esistenza di un rapporto di specialità, quale criterio risolutivo del conflitto di norme convergenti sul medesimo fatto, se non vi sia identità del fatto, che deve essere previsto da norme di rango primario; identità che non sussiste, anche per la diversità del bene giuridico tutelato, tra il reato di peculato e le previsioni sanzionatorie del regolamento del Comune di Roma, in tema di omesso versamento della tassa di soggiorno.

2. La sentenza deve dunque essere annullata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma, che si atterrà alle coordinate ermeneutiche sopra enunciate nel riesaminare la questione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Roma. Così deciso il 15/06/2021 Il Consigliere estensore