Cassation annuls conviction for fraud and abuse of office due to statute of limitations expiration, remanding peculato charges.

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Sodani Maurizio, nato a Trieste il 11/11/1951 avverso la sentenza del 17/12/2019 della Corte di appello di Trieste; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere Martino Rosati; lette le conclusioni del Pubblico ministero„ in persona del Sostituto Procuratore generale Alessandro Cinnmino, che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso; lette le conclusioni dei difensori del ricorrente, avv.ti Davide Zignani e Gianfranco Carbone, che hanno chiesto l'annullamento della sentenza impugnata.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Trieste, con la sentenza impugnata, ha confermato la condanna inflitta il 28 maggio 2018 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di quella stessa città a Maurizio Sodani, funzionario comunale responsabile del locale mercato ortofrutticolo all'ingrosso, giudicato colpevole di vari episodi di truffa aggravata, commessi attraverso l'utilizzo fraudolento del badge di servizio, con conseguente falsa attestazione della sua presenza a lavoro (capi A e D dell'imputazione); di diverse condotte di peculato, essendosi appropriato di somme versate dagli utenti quali corrispettivi dei servizi, per un importo complessivo di oltre settecentomila euro nell'arco di circa sei anni (capo I); nonché di due episodi di abuso d'ufficio, per aver consentito a terzi l'uso di alcuni magazzini di quell'area mercatale, senza averne titolo legittimo e senza versamento di corrispettivo, almeno in suo favore, in tal modo violando la disciplina disposta dal Comune.

2. Per il tramite del suo difensore, Sodani rassegna dodici motivi di ricorso, di seguito sintetizzati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.. /°) Erronea applicazione dell'art. 640, cod. pen., per insussistenza di un ingiusto profitto, con correlativo danno patrimoniale per il Comune, avendo l'imputato svolto 1.161 ore di lavoro straordinario, mai retribuitegli, a fronte di sole 67 ore di presenza in servizio falsamente attestate. Non si tratterebbe, a differenza di quanto ritenuto in sentenza, di una compensazione tra debiti e crediti, bensì della necessità di imputare la retribuzione per le ore di lavoro non prestate a quelle di straordinario effettivamente svolte in precedenza e non retribuite.

Inoltre, la lettura normativa adottata dalla Corte distrettuale, che ricollega l'ingiustizia del profitto all'induzione in errore, nonché il danno per l'ente anche alle ricadute di tipo organizzativo sul servizio reso ed alla connpronnissione del rapporto fiduciario con il dipendente, trasformerebbe la truffa in reato di pericolo. 2°) Contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui si conclude per la configurabilità della truffa, pur riconoscendosi che le ore di straordinario effettuate dell'imputato erano da retribuire, e, per altro verso, senza che sia stata dimostrata alcuna disfunzione del servizio in conseguenza dell'assenza di costui. 3°) Inosservanza dell'art. 323, cod. pen., in relazione al capo M) dell'imputazione, in quanto: inappropriato è il riferimento, operato in sentenza, alla normativa in materia di rilascio di concessioni a titolo oneroso (artt. 48, T.u.e.I., e 131, statuto Comune Trieste), perché nessuna concessione è stata rilasciata dal Sodani agli occupanti la baracca; l'uso della stessa integrava una situazione di mero fatto, precaria, non opponibile né all'ente né a terzi, priva di qualsiasi possibilità di tutela giuridica, e perciò neutra sotto il profilo patrimoniale nonché arrecante un pregiudizio di tal fatta, semmai, solo all'ente pubblico, ma non anche ad ulteriori terzi, come invece necessario perché si realizzi l'evento tipico del reato. 4°) Illogicità manifesta della motivazione, in relazione al medesimo capo M), in punto di vantaggio ingiusto per i terzi e di correlativo danno per il Comune, non essendo dimostrato: che gli usuari, ove loro richiesto, non sarebbero stati disponibili a pagare il canone; che quest'ultimo fosse dovuto per una simile occupazione precaria e priva di qualsiasi tutela; che esistesse un titolo di occupazione economicamente valutabile. 5°) Violazione degli artt. 323 e 314, cod. pen., in relazione al capo N) dell'imputazione, poiché, in ragione della clausola di sussidiarietà prevista dalla prima di tali norme, il delitto di abuso d'ufficio non può concorrere con il peculato, invece pure ipotizzato a carico dell'imputato in relazione al medesimo fatto storico, ma dal quale è stato assolto già in primo grado. 6°) Sempre con riferimento all'abuso d'ufficio di cui al capo N), violazione dell'art. 649, cod. proc. pen.: trattandosi di reato commesso, secondo l'ipotesi d'accusa, con un'unica condotta, e perciò da ritenersi in concorso formale con il peculato pure originariamente addebitatogli, l'assoluzione da quest'ultimo reato precluderebbe la prosecuzione del giudizio anche per l'altro. 7°) Contraddittorietà intrinseca ed apoditticità della motivazione su tal ultimo aspetto, in ragione dell'opposto esito del giudizio in relazione ad un'unica condotta storicamente intesa, pur avendo anche la Corte d'appello riconosciuto il rapporto di sussidiarietà tra le due fattispecie. 8°) Contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui, pur riconoscendo l'attenuante del vizio parziale di mente, per i delitti di peculato di cui al capo I), in conseguenza della ludopatia da cui l'imputato risulta affetto, i giudici di appello hanno escluso la relazione immediata tra le appropriazioni e le occasioni di gioco e, per l'effetto, hanno fissato in misura eccessivamente ridotta la relativa diminuzione di pena. 9°) Insufficienza e manifesta illogicità della motivazione relativa alla determinazione della pena per i fatti di cui al capo I), in quanto: l'aumento per continuazione, rispetto al primo grado, è stato ridotto soltanto di un mese, pur essendo stata in appello dichiarata l'estinzione per prescrizione all'incirca della metà degli episodi contestati; tale scelta, peraltro, risulta incoerente con quella compiuta in relazione alle truffe di cui al capo A), per le quali è stata disposta la medesima riduzione di pena dell'aumento per continuazione, pur a fronte di una prescrizione dichiarata solo per una parte marginale delle condotte contestate (nove ore di assenza su sessantasette complessive). 100) Insufficienza e manifesta illogicità della motivazione, là dove l'aumento di pena per continuazione per le truffe di cui al capo A), relativo a ventisette episodi, è stato fissato in nove mesi di reclusione, mentre quello per l'analogo ed unico reato di cui al capo D) in quattro mesi, mediante il mero ed ingiustificato richiamo a quanto stabilito sul punto dalla sentenza di primo grado. 11°) Erronea imposizione delle pene accessorie di cui agli artt. 32-bis e 32- quater, cod. pen..

La prima di tali disposizioni può trovare applicazione soltanto nei confronti di chi rivesta le cariche ivi indicate in società di diritto privato. L'altra, invece, presuppone il collegamento del reato con un'attività imprenditoriale, che però non sussiste per le truffe (capi A e D). Né può applicarsi in relazione al peculato di cui al capo I), poiché tale fattispecie, all'epoca dei fatti, non era ancora inserita nel novero dei reati per i quali tale pena accessoria è applicabile. 12°) Assenza di motivazione in ordine alla sussistenza degli evidenziati presupposti applicativi di tali pene accessorie.

3. Ha depositato requisitoria scritta il Procuratore generale, concludendo per l'inammissibilità del ricorso.

4. Il difensore ricorrente ha dapprima depositato memoria scritta, sostanzialmente riportandosi ai motivi di ricorso ed insistendo per l'accoglimento degli stessi. Quindi la difesa ha depositato motivi nuovi, chiedendo, in primo luogo, l'annullamento della sentenza di condanna per l'abuso d'ufficio di cui capo M) dell'imputazione, perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, a sèguito della modifica della fattispecie incriminatrice introdotta dalla legge n. 120 del 2020. Le norme asseritamente violate, secondo i giudici di merito, sarebbero l'artt. 48, T.u.e.I., che tuttavia contiene disposizioni soltanto generiche sui poteri della giunta municipale, e l'art. 131 dello statuto del Comune Trieste, che è norma secondaria e, dunque, non più rilevante.

Entrambe le disposizioni, inoltre, lascerebbero ampi margini di discrezionalità al pubblico agente. In via subordinata, chiede che la sentenza sia annullata per l'intervenuta prescrizione di tutti i reati. Ha depositato, infine, conclusioni scritte, nei medesimi termini.CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I primi due motivi, in tema di configurabilità delle truffe di cui ai capi A) e D) dell'imputazione, sono inammissibili per aspecificità, poiché meramente reiterativi delle doglianze proposte con l'atto d'appello, alle quali la sentenza impugnata ha però risposto in modo esauriente e giuridicamente corretto (pagg. 20 - 29), rilevando, in particolare, l'impossibilità di operare una compensazione tra crediti da retribuzione ed emolumenti invece indebitamente percepiti.

Corretta e condivisibile, infatti, è l'osservazione - cOonestata dal richiamo dì conforme giurisprudenza di legittimità - per cui non esclude il reato di truffa la circostanza che l'autore sia creditore della vittima e che, tramite gli artifizi ed i raggiri, sia riuscito a procurarsi un profitto compensabile col proprio credito. L'elemento che qualifica il profitto come illecito, infatti, è costituito dall'induzione in errore del disponente, il quale, in assenza del raggiro, non avrebbe compiuto l'atto depauperativo del proprio patrimonio. Nel testo normativo, invero, l'ingiustizia è predicato del profitto e non del danno, talché deve identificarsi nella natura indebita della prestazione effettuata dal deceptus.

L'argomento, poi, per cui non una compensazione avrebbe l'imputato invocato, bensì un'imputazione di somme a titoli differenti, rappresenta solamente l'oscura espressione di un capzioso formalismo, che non incide sulla sostanza dell'operazione, consistita nell'appropriazione di somme altrimenti spettantigli - secondo lui - a diverso titolo: e, dunque, in un'arbitraria "autocompensazione" di fatto.

2. Il terzo motivo e quello aggiunto, in quanto afferenti alla medesima imputazione di abuso d'ufficio (capo M), possono essere trattati congiuntamente. Le relative doglianze, complessivamente considerate, si presentano infondate, sebbene non manifestamente, e possono dunque essere ammesse. Nessuna consistenza, invero, ha l'argomentazione proposta con il ricorso principale, con la quale si prova a ricondurre tutta la vicenda ad una gestione del tutto informale del servizio ed alla conseguente precarietà assoluta della posizione dei terzi di fatto favoriti: la natura indebita della condotta, con la correlata ingiustizia del vantaggio per i privati e del danno per l'ente pubblico, risiede, infatti, proprio nella gestione informale e senza titolo legittimo di un'attività, invece, regolamentata nonché nell'intenzionale inosservanza della relativa disciplina.

Più robusta si rivela, invece, la censura sulla non pertinenza della norma di legge asseritamente violata (essendo pacifico che, ormai, a sèguito della novella del 2020, la violazione di norme di rango secondario, quale sarebbe quella dell'art. 131 dello statuto comunale, esula dal perimetro applicativo dell'art. 323, cod. pen.), che la sentenza ha individuato nell'art. 48, T.u.e.I.. Tale disposizione, infatti, si limita a delineare, nelle linee generali e per esclusione, i poteri delle giunte degli enti locali territoriali, talché effettivamente inappropriata ne risulta l'indicazione quale parametro di riferimento, operata in sentenza.

Il dato normativo primario rilevante dev'essere individuato, piuttosto, nel successivo art. 107 del medesimo testo unico: nella norma, cioè, che disciplina le funzioni e le responsabilità della dirigenza, assegnandole «tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno», dalla legge non attribuiti agli altri organi dell'ente (comma 2), nonché conferendole, in particolare, il potere di adottare «i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo», oltre che «gli atti [ad essa] attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco (comma 3, lett. f ed i).

E', dunque, indiscutibile che, non ricoprendo Sodani il ruolo di dirigente del servizio ed essendo comunque i relativi compiti assegnati dallo statuto dell'ente dapprima alla giunta municipale e poi al competente dirigente di area, egli ha gestito l'attività mercatale in difetto dei relativi poteri formali, già solo per questo violando la disposizione di legge appena richiamata. Peraltro, la circostanza per cui la condotta abusiva si sia sostanziata anche - nell'esercizio di un'attività istituzionale spettante per legge ad altri organi dell'amministrazione priva di qualsiasi rilevanza il tema dell'àmbito di discrezionalità eventualmente spettante al pubblico agente, introdotto sempre dalla novella del 2020 ed evocato dal ricorrente nel motivo aggiunto.

3. Anche i motivi dal quarto al settimo, come già s'è detto per i primi due, si risolvono nella reiterazione dei rispettivi argomenti già rassegnati con l'atto d'appello, incorrendo, pertanto, nel medesimo vizio di aspecificità. Su tutti i relativi temi, le osservazioni contenute in sentenza sono corrette e ed il ricorso non si misura affatto con le stesse. 3.1. Tanto dicasi, anzitutto, per l'irrilevanza, ai fini dell'esclusione dell'abuso d'ufficio di cui al capo M), della natura precaria - semmai tale - delle assegnazioni a privati dei magazzini, indiscutibilmente derivando per costoro, finché l'utilizzo fosse durato, un vantaggio indebito, non essendo dimostrato che essi vi avessero diritto; nonché scaturendone, correlativamente, un ingiusto danno economico per il Comune, in ragione della mancata percezione dei previsti corrispettivi (pagg. 31 - 33, sent.).

L'affermazione per cui, se richiesti, gli utenti probabilmente sarebbero stati anche disposti a versare i canoni dovuti, oppure quella che dubita dell'esistenza di un siffatto obbligo, rappresentano mere congetture, prive di qualsiasi sostegno in fatto e in diritto. 3.2. Analoghe valutazioni debbono compiersi in relazione al quinto, sesto e settimo motivo d'impugnazione, riguardanti l'abuso d'ufficio di cui al capo N). Se è vero che tale fattispecie delittuosa, in ragione della clausola di sussidiarietà prevista in esordio dall'art. 323, cod. pen., non può concorrere con il peculato, in origine anch'esso contestato in relazione alla medesima vicenda, proprio l'intervenuta assoluzione da quest'ultima imputazione - disposta già in primo grado, in ragione della mancata dimostrazione dell'avvenuta percezione di somme di denaro da parte del Sodani - consente senza alcuna forzatura di ritenere sussistente l'abuso d'ufficio, nell'incontestata ricorrenza dei relativi presupposti.

Inoltre, proprio perché non si trattava di due reati in concorso tra loro, bensì di una diversa qualificazione della condotta del Sodani, sì come accertata all'esito del giudizio, rispetto a quella originariamente ipotizzata a suo carico in concorso con altro soggetto, non si pone alcun profilo di violazione del bis in idem né di contraddittorietà intrinseca della motivazione (temi, peraltro, che non risultano nemmeno dedotti con l'atto d'appello e, dunque, già per questo inammissibili).

4. I motivi dall'ottavo al decimo, che attingono sotto diversi aspetti il trattamento sanzionatorio, non sono consentiti in questa sede, trattandosi di valutazioni riservate al giudice di merito e, quindi, sindacabili da quello di legittimità soltanto nei limiti dell'omissione o della manifesta irragionevolezza della relativa motivazione. Nello specifico, invece, la sentenza si è insolitamente dilungata sulla determinazione della pena principale (pagg. 40 - 43), spiegandone in dettaglio le ragioni, alle quali il ricorrente oppone solamente una diversa e personale valutazione. Né il diverso trattamento, con particolare riferimento alle porzioni di pena per continuazione, risulta manifestamente irragionevole, trattandosi di condotte diverse per entità o tipologia e dovendo l'adeguatezza del trattamento sanzionatorio valutarsi nel complesso e non secondo criteri formali, se non addirittura aritmetici, come invece la difesa vorrebbe.

5. E' fondato, invece, nei limiti che ci si accinge a precisare, l'undicesimo motivo, in punto di pene accessorie. 5.1. Riguardo all'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche non esercenti attività d'impresa, deve ritenersi che la disposizione si riferisca esclusivamente alle persone giuridiche di diritto privato e non anche agli enti pubblici non economici. Il testo dell'art. 32-bis, cod. pen., in verità, non reca alcuna specificazione. Depongono concordemente ed univocamente in tal senso, tuttavia, la prevista identità di trattamento rispetto alle imprese, accomunate nella medesima disposizione; l'espresso riferimento, quanto ai poteri oggetto d'interdizione, a figure organiche tipiche delle organizzazioni imprenditoriali (amministratore, sindaco, liquidatore, dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari); nonché la previsione di una più ampia e generale pena accessoria di natura interdittiva per gli uffici pubblici (art. 29, cod. pen.), sebbene ricollegata a presupposti non necessariamente concidenti.

Tale pena accessoria, pertanto, dev'essere eliminata, non avendo Sodani agito in violazione dei doveri o con abuso dei poteri inerenti ad un ufficio riferibile alle tipologie di ente previste dalla norma. 5.2. Analoga sorte, sebbene per altre ragioni, tocca all'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 32-quater, cod. pen.. Tale pena accessoria, infatti, non poteva essere disposta in relazione ai reati di truffa (capi A e D), trattandosi di condotte non commesse - come invece la norma richiede - «in danno o a vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa».

Né può esserlo in relazione alle ipotesi di peculato (capo I), poiché tale reato è stato inserito nel catalogo di quelli che ne consentono l'applicazione soltanto con la legge n. 3 del 2019, e dunque in epoca successiva alla commissione dei fatti oggetto d'addebito.

6. La rilevata fondatezza delle questioni in punto di pene accessorie, in relazione ai reati di truffa e peculato (capi A, D, ed I), impone di tener conto dell'eventuale prescrizione dei medesimi nelle more intervenuta. Nel caso di ricorso per cassazione articolato in più motivi, infatti, la fondatezza di quello riguardante la pena accessoria, da ritenere "punto" della decisione, comporta la valida instaurazione del rapporto processuale in relazione al "capo" di imputazione cui si riferisce, e perciò consente di rilevare l'eventuale estinzione del reato per prescrizione (Sez. 6, n. 58095 del 30/11/2017, Tornei, Rv. 271965).

Ciò premesso, le truffe si arrestano al 20 dicembre 2012: invero, nel capo A) d'imputazione si fa riferimento ad una condotta ulteriormente permanente, della quale, tuttavia, in sentenza non v'è traccia. Da quella data, dunque, pur a considerare la sospensione del relativo decorso per 28 giorni (pag. 25, sent.) e per ulteriori 64 giorni (ex art. 83, commi 1, 2 e 4, d.l. n. 18 del 2020), il termine di prescrizione massimo, quantunque prorogato, pari a sette anni e sei mesi (ex art. 157, comma 1, e 160, comma 2, cod. proc. pen.), è spirato il 20 settembre 2020.

Relativamente, invece, al peculato, per il quale il termine di prescrizione massimo prorogato - in ragione della pena massima prevista all'epoca dei fatti dall'art. 314, cod. pen. (dieci anni di reclusione) - è pari a dodici anni e sei mesi, ai quali debbono essere aggiunti i 64 giorni di sospensione ex art. 83, cit., debbono dichiararsi estinte per prescrizione tutte le condotte delittuose tenute fino al 24 settembre 2008.

7. Considerando, inoltre, che il motivo relativo all'individuazione della norma di legge asseritamente violata è stato ritenuto ammissibile, ancorché infondato, ed essendosi perciò validamente instaurato il rapporto processuale sui relativi capi della sentenza impugnata, anche gli abusi d'ufficio rubricati ai capi M) e N) debbono essere dichiarati estinti per intervenuta prescrizione, risalendo, al più tardi, al 15 gennaio 2013 ed essendo anch'essi soggetti ad un termine di prescrizione massimo di sette anni e sei mesi: il quale, computando le anzidette sospensioni, è interamente decorso il 15 ottobre 2020.

8. In conclusione, la sentenza impugnata dev'essere annullata senza rinvio, nella parte relativa alla condanna per i reati di cui ai capi A), D), M) e N), perché gli stessi sono tutti estinti per intervenuta prescrizione. Altrettanto dicasi per i reati di peculato commessi fino al 24 settembre 2008. Ne consegue che debbono essere eliminate le porzioni di pena principale per gli stessi rispettivamente irrogate. Debbono essere eliminate, inoltre, le pene accessorie applicate a norma degli artt. 32-bis e 32-quater, cod. pen.. Deve ritenersi irrevocabilmente accertata, invece, la penale responsabilità del Sodani per i reati di peculato commessi successivamente alla predetta data, rendendosi tuttavia necessaria, in relazione ai medesimi, la rideterminazione della pena da parte del giudice di merito: al quale, pertanto, vanno rinviati gli atti a tal esclusivo fine. Nei resto, considerando la non manifesta infondatezza, almeno in parte, dei motivi d'impugnazione, il ricorso dev'essere nel suo complesso rigettato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente ai reati di cui ai capi A), D), M) e N), nonché ai peculati di cui al capo I) commessi fino al 24 settembre 2008, perché estinti per intervenuta prescrizione, ed elimina la pena ed essi relativa e le pene accessorie dell'incapacità di contrattare con la P.A. e dell'interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche. Rinvia per