Sentenza — n. 28653/2021 — snpen · Corte di Cassazione

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: Donà Michele, nato a Abano Terme il 18/1/1967 avverso la sentenza del 27/5/2019 della Corte di appello di Venezia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Emilia Anna Giordano; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luigi Giordano che conclude per il rigetto del ricorso; udito il difensore del ricorrente, avvocato Lucio Merlin che conclude per l'accoglimento dei motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Venezia ha confermato la condanna di Michele Donà, con le concesse circostanze attenuanti generiche, alla pena di mesi undici e giorni quindici di reclusione per il reato di abuso di atti di ufficio, consumato e tentato. I giudici di merito hanno ritenuto acquisiti gravi elementi di responsabilità a carico del Donà, medico collaboratore a contratto presso la Clinica Universitaria di Padova, in concorso con il primario della Clinica, GianAntonio Favero, per il reato di abuso in atti di ufficio commesso attraverso l'invio dei pazienti che si erano rivolti alla Clinica per interventi di protesi odontoiatriche agli studi privati del Favero al quale venivano procurati ingiusti vantaggi patrimoniali consistenti nelle parcelle che i predetti pazienti avrebbero dovuto versare come corrispettivo per gli interventi.

2. Con i motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, il difensore del ricorrente denuncia: 2.1. inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione alla ritenuta sussistenza dei reati di abuso, tentati e consumati, e vizio di motivazione, per travisamento e omessa valutazione di prove decisive costituite dalle dichiarazioni rese da Maria Teresa Zago, Franca Passacantilli, Viginia Salizzoni, Mauro Rampazzo, Fulvia Pagani, Graziano Pasta, Sandro Chiozzotto e Nadia Margaritelli.

Attraverso le dichiarazioni rese da alcuni pazienti la Corte di appello ha ritenuto accertato il ruolo attivo dell'imputato nell'indirizzarli verso lo studio privato del professore Favero omettendo, tuttavia, di esaminare compiutamente le predette dichiarazioni dalle quali emerge ictu ocu/i la irrilevanza penale della condotta dell'imputato; 2.2. insussistenza dell'elemento oggettivo del reato di abuso perché non risulta provato il vantaggio ingiusto né personale dell'imputato (medico a contratto a tempo determinato e con contratto a forfait ed estraneo alle compagini societarie o compartecipazioni di altro tipo delle cliniche o studi privati facenti capo al Favero) né quello del Favero non essendo stati svolti accertamenti sui flussi patrimoniali generati in favore del Favero o di sue aziende.

Né vi è prova di accordi tra l'odierno imputato ed il suo presunto manovratore; 2.3. insussistenza della violazione di legge di cui all'art. 97 Cost. Pur riconoscendo che l'imputato non ha violato le altre norme di comportamento specificamente indicate nel capo di imputazione, la Corte di merito ha ritenuto, comunque, integrata la fattispecie incriminatrice richiamando genericamente la violazione del principio costituzionale di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione di cui all'art. 97 Cost., ma non ha individuato specifici comportamenti nei quali si sarebbe tradotta la lesione del suddetto principio; 2.4. insussistenza del danno ingiusto per l'Azienda Sanitaria di appartenenza, danno genericamente motivato, nella sentenza impugnata, attraverso i riferimenti espunti dalla sentenza a carico del Favero, ma in realtà in carenza del presupposto di una condotta in danno dal momento che la Clinica non eseguiva, né poteva eseguire interventi del genere di quelli che i pazienti avrebbero potuto ottenere presso centri e studi privati ai quali sarebbero stati indirizzati; danno ingiusto invece, apoditticamente, fatto discendere dalla mera violazione del principio di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e in contrasto con il requisito della doppia ingiustizia; 2.5. inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in punto di ritenuta sussistenza del dolo intenzionale del reato di abuso di ufficio e carenza ed illogicità della motivazione. 3.Con i motivi aggiunti, depositati il 24 settembre 2020, il difensore dell'imputato ha chiesto di annullare la sentenza impugnata perché il fatto non costituisce reato in conseguenza della nuova formulazione dell'art. 323 cod. pen., come modificato per effetto dell'art. 23, d.l. n. 76 del 16 luglio 2020, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020 n. 120.

A seguito della descritta modifica, per ritenere integrato il reato di abuso di ufficio non è più sufficiente il richiamo a principi generali in materia di azione amministrativa, quali quelli recati dall'art. 97 Cost., ma occorre individuare regole di azione certe e determinate atte ad escludere margini di discrezionalità in capo all'agente.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste. Secondo le conclusioni dei giudici di merito l'imputato, dopo averli visitati presso la Clinica Universitaria, ha suggerito e consigliato a numerosi pazienti, di rivolgersi, per l'innesto di protesi dentali cd. a carico immediato, agli studi privati del primario del reparto, Gian Antonio Favero, suggerimento in concreto accolto da due pazienti: da qui la ritenuta commissione di due episodi consumati di abuso in atti di ufficio essendo rimasti gli altri episodi nella fase del delitto tentato poiché i pazienti, per ragioni varie, non si erano sottoposti all'intervento.

La Corte di appello ha evidenziato che il primario dell'Istituto, Gian Antonio Favero, è stato riconosciuto colpevole dei reati oggi ascritti al Donà, con sentenza irrevocabile. Complessa, peraltro, era stata la vicenda giudiziaria del Favero che, condannato con rito abbreviato in primo grado, era stato assolto in appello con decisione annullata da questa Corte con sentenza n. 6413 del 2016. Tale decisione costituisce oggetto di diffuso richiamo nella sentenza impugnata ai fini della individuazione dei profili di illegittimità della condotta del Favero, pubblico ufficiale in ragione della qualifica di dirigente medico della Clinica Odontoiatrica, dove, in qualità di medico collaboratore a contratto, prestava attività lavorativa l'odierno ricorrente.

La Corte di appello, condividendo i rilievi della difesa sulla qualifica soggettiva dell'imputato, ne ha escluso - in linea con la giurisprudenza di questa Corte - la qualifica di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio pur ravvisando nella sua condotta i connotati del concorso di persona, quale extraneus, nei reati propri commessi dal primario, nella descritta qualità. 2.E' infondato il denunciato vizio di travisamento della prova, con riferimento alla valutazione delle dichiarazioni rese dai pazienti che, recatisi presso la Clinica Universitaria di Padova, avevano ricevuto il suggerimento da parte dell'odierno ricorrente di recarsi presso i laboratori privati riconducibili al Favero.

Premesso che in tema di ricorso per cassazione ai fini della configurabilità del vizio di travisamento della prova dichiarativa è necessario che la relativa deduzione abbia un oggetto definito e inopinabile, tale da evidenziare la palese e non controvertibile difformità tra il senso intrinseco della dichiarazione e quello tratto dal giudice (Sez. 5, n. 8188 del 04/12/2017, dep. 2018, Grancini, Rv. 272406), non appare inficiata dal vizio di travisamento della prova la ricostruzione del contenuto delle dichiarazioni rese dai pazienti che avevano chiesto la effettuazione del trattamento di protesi dentaria cd. a carico immediato.

E' peraltro pacifico, alla stregua delle risultanze riportate nella sentenza impugnata, che i pazienti conoscevano ancor prima di recarsi presso la struttura universitaria le caratteristiche delle protesi cd. a carico immediato in seguito alle pubblicità televisive sponsorizzate dai laboratori privati del Favero e che proprio tale opzione terapeutica li aveva indotti a recarsi presso la Clinica dove erano stati visitati dall'imputato e che, comunque, questi aveva fornito ai pazienti notizie o indicazioni in merito a tale tipologia di impianto "indirizzandoli" per la esecuzione dell'intervento alle strutture private del Favero, dal momento che la struttura pubblica non poteva eseguire quella tipologia di intervento per mancanza dei relativo laboratorio e attrezzature specialistiche.

I testi escussi hanno indicato particolari che sono stati ritenuti altamente significativi dell'attendibilità delle loro dichiarazioni, valorizzati nella sentenza impugnata, che non lasciano adito a dubbi sul nucleo essenziale dei fatti poiché dalle dichiarazioni acquisite emerge che ai pazienti non venivano fornite generiche indicazioni sulla praticabilità degli interventi in ambito privato, ma specifiche indicazioni per rivolgersi proprio alle strutture private del Favero. 3.E' erroneamente posto il terzo motivo di ricorso nella parte in cui il ricorrente contesta la sussistenza del vizio di violazione di legge che la sentenza impugnata, escludendo la violazione delle altre norme pure richiamate nel capo di imputazione, ha individuato nel precetto recato dall'art. 97 Cost..

Le argomentazioni poste a fondamento del ricorso sono mal poste poiché incentrate, ai fini della ricostruzione del vizio di violazione legge, sul comportamento professionale dell'imputato (la visita dei pazienti) ma trascurano del tutto il dato che l'imputato risponde, come extraneus, in concorso con il dirigente medico della Clinica Odontoiatrica che è il soggetto sul quale è strutturata la illegittimità della condotta. Il Favero, già condannato in via definitiva, è stato individuato come istigatore e determinatore dei consigli e suggerimenti che l'odierno imputato forniva ai pazienti invitandoli a recarsi presso le strutture private ed è il beneficiario della condotta di abuso.

E', dunque, su tale soggetto che, in ragione del ruolo pubblico rivestito nella Clinica Universitaria, è stato ricostruito il dovere di imparzialità violato, secondo la contestazione posta a fondamento della sentenza impugnata, non sul piano astratto della gestione di laboratori privati in concorrenza con la gestione che gli competeva quale dirigente, della Clinica Universitaria, ma in concreto, attraverso le attività di invio dei pazienti che si erano rivolti alla Clinica alle proprie strutture private, in accordo con il Donà. Parimenti si rivelano infondati i motivi di ricorso, riportati sub 2.2. e 2.4., che scontano il medesimo errore di prospettiva, poiché incentrano la ricostruzione dell'evento del reato di abuso d'ufficio - l'ingiusto vantaggio patrimoniale e l'altrui danno ingiusto - sul comportamento tenuto dall'imputato ma non si confrontano con l'analisi della condotta illecita e con la valutazione compiuta nella sentenza impugnata del requisito costitutivo della doppia ingiustizia quale frutto dell'indebito favoritismo, individuato nell'invio dei pazienti che si erano rivolti alla struttura pubblica verso le strutture private facenti capo al Favero.

Vero è che ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 323 cod. pen. l'ingiustizia deve inerire non solo alla condotta bensì anche all'evento di favore o di danno e deve essere autonomamente apprezzata in relazione ad essi, non potendosi farla discendere automaticamente dall'illegittimità della condotta. Cionondimeno è ben possibile, come accade nel caso di parzialità dell'agente a proprio favore, che il profilo di illegittimità della condotta si proietti anche sull'evento, così da determinarne ontologicamente l'ingiustizia poiché si è in presenza di una condotta di per sé ingiusta perché correlata alla tutela di posizioni soggettive altrui direttamente compromesse dalla scelta in proprio favore dell'agente (cfr.

Sez. 6, Sentenza n. 13426 del 10/03/2016, Lubelli, Rv. 267271). 4.Cionondimeno, ritiene il Collegio che i "consigli" dati dall'imputato ai pazienti che si erano rivolti all'azienda sanitaria per eseguire una tipologia di intervento che la struttura stessa non era in grado di fornire, sono strutturalmente inidonei a determinare l'invio dei pazienti alle strutture private del primario e, dunque, ad integrare il contributo dell'imputato alla commissione del reato di abuso in atti di ufficio: da qui la formula di assoluzione perché il fatto non sussiste.

I consigli dell'imputato erano in realtà diretti ai pazienti che, secondo la ricostruzione in fatto svolta nella sentenza impugnata, erano approdati al reparto della Clinica sulla base delle pubblicità delle cliniche del Favero e che ritenevano che tali interventi potessero essere eseguiti presso la struttura pubblica, che non poteva eseguirli, sicché non vi è stata alcuna opera di convincimento, da parte dell'imputato, per eseguire quella specifica tipologia di intervento e di indirizzamento dei pazienti presso le strutture private del Favero.

5. E' fondato, peraltro, il motivo di ricorso che riguarda la sussistenza del dolo intenzionale, rilevante anche ai fini della configurabilità del consapevole contributo del ricorrente nella commissione del reato. Come noto, l'elemento soggettivo nel reato di abuso d'ufficio è integrato dalla coscienza e volontà della condotta e l'intenzionalità dell'evento, nel senso che il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto devono costituire l'obiettivo perseguito e non solo genericamente incluso nella sfera di volontà dell'agente (Sez. 6, Sentenza n. 12974 del 08/01/2020, Zanola, Rv. 279264).

L'intenzionalità, secondo la giurisprudenza di questa Corte, può essere ricavata da plurimi elementi sintomaticamente rilevanti e solitamente individuati nel rilievo di un comportamento \\ ) "non iure": vengono, così, in rilievo la macroscopicità dei profili di illegittimità, la specifica competenza professionale dell'agente, il tipo di rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento stesso ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno (in tal senso, con formule analoghe, Sez. 3, n. 57914, del 28/9/2017, Di Palma, Rv. 272331;

Sez. 6, n. 21292 del 25/1/2013, Barla, Rv. 255368). Non è, invece, sufficiente ad integrare l'elemento psicologico del reato il dolo cd. eventuale - l'accettazione del rischio del verificarsi dell'evento - o il dolo diretto, la rappresentazione dell'evento come realizzabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito dall'agente come conseguenza diretta ed immediata della condotta (Sez. 6, Sentenza n. 21091 del 24/02/2004, Percoco, Rv. 228811). La motivazione della sentenza impugnata non dà adeguatamente conto di questo aspetto ed appare incentrata su affermazioni apodittiche ed incomplete, quindi illogiche.

Secondo la sentenza impugnata, infatti, gli inviti e i suggerimenti rivolti dall'imputato ai pazienti visitati presso la Clinica realizzano la condotta materiale del reato che viene ascritta, quale contributo agevolatore e di rafforzamento dei propositi del Favero individuato, in ragione del ruolo direttivo svolto nella struttura pubblica e di interessato nella gestione dei centri privati, come il perno sul quale è strutturata la condotta illecita. Dalla motivazione si evince, altresì, che il comportamento dell'imputato al momento della visita non è stato ritenuto di per sé esaustivo ai fini della prova del dolo intenzionale e che i giudici dell'appello hanno valorizzato a suo carico la conoscenza e la violazione delle direttive recate dalle circolari dell'ASL del 24 maggio 2012 e del 26 luglio 2012 che erano intervenute sul tema in concomitanza con la maggior parte delle visite eseguite proprio a partire dal mese di luglio 2012.

Di particolare rilievo è stato ritenuto il contenuto della circolare del 26 luglio 2012 con la quale la direzione sanitaria, a fronte della impossibilità di accogliere la richiesta del Favero di attivare un laboratorio interno per il servizio di implantologia, evidenziava che le indicazioni da fornire ai pazienti che chiedevano tale tipologia di impianto non potevano consistere nell' "invio" dei pazienti ad altra struttura trattandosi di indicazioni connotate da potenziale conflitto di interessi. A fronte della chiarezza di tale direttiva, secondo i giudici di appello, la condotta dell'imputato era certamente connotata da dolo intenzionale poiché la finalità di fornire una indicazione terapeutica ai pazienti costituiva solo l'occasione della condotta illecita posta in essere al solo scopo di perseguire, in via immediata, l'ingiusto vantaggio patrimoniale per le strutture private del Favero alle quali venivano "inviati" i pazienti.

La difesa, invece, aveva evidenziato, con i motivi di appello, la legittimità delle indicazioni che il Donà aveva fornito ai pazienti a fronte della richiesta di eseguire una tipologia di impianto che la struttura pubblica non poteva effettuare e la sua buona fede in forza del contenuto della circolare dell'ASL del 24 maggio 2012 con la quale la direzione sanitaria aveva indicato al Favero di riferire ai pazienti che l'intervento di protesi a carico immeditato non poteva essere eseguito presso la struttura e che potevano rivolgersi ad altre strutture.

Secondo la ricostruzione difensiva, inoltre, la circolare del 26 luglio 2012 non era mai stata portata a conoscenza dell'imputato perché non era mai pervenuta presso la Clinica. Le argomentazioni della Corte territoriale svolte su quest'ultimo punto dei rilievi difensivi sono apparenti dal momento che si incentrano sul riscontro della esistenza del numero di protocollo della missiva presso l'ufficio mittente e, dunque, sono svolte sulla base di un argomento inidoneo non solo a dimostrare la conoscenza della missiva da parte dell'imputato ma anche quello della sua conoscibilità, tanto più che la sentenza impugnata individua le cd. circolari nelle missive intercorse tra il direttore sanitario ed il Favero ed in risposta a richieste del dirigente medico della Clinica alla direzione sanitaria.

Non può, dunque, ritenersi accertato che l'imputato abbia avuto conoscenza della cd. circolare del 26 luglio 2012, secondo la fallace ricostruzione della sentenza impugnata. Le argomentazioni della Corte territoriale si appalesano anche illogiche poiché, alla stregua della stessa ricostruzione compiuta, si è ritenuto accertato che i pazienti che si erano rivolti alla Clinica erano a conoscenza, attraverso la pubblicità televisiva sponsorizzata dagli ambulatori privati del Favero, di quella particolare tipologia di intervento e che si erano rivolti alla clinica odontoiatrica universitaria proprio per verificare la praticabilità di tale tipologia di intervento presso la struttura universitaria pubblica che, invece, non poteva eseguirlo, per carenze strutturali.

Le specifiche richieste rivolte dai pazienti visitati dall'imputato sulla tipologia di intervento richiesto costituiscono una circostanza che incide direttamente sulla intenzionalità dell'evento e invertono l'ordine della ricostruzione posta a base della sentenza impugnata secondo la quale la finalità di fornire una indicazione terapeutica ai pazienti costituiva solo l'occasione della condotta illecita posta in essere al solo scopo di perseguire, in via immediata, l'ingiusto vantaggio patrimoniale per le strutture private del Favero alle quali venivano "inviati" i pazienti.

Risulta perlomeno discutibile che il vantaggio patrimoniale procurato alle strutture private del Favero costituisse proprio l'obiettivo perseguito dall'imputato e non fosse solo genericamente incluso nella sfera di volontà dell'agente versandosi in un ambito che attiene alla "misura" delle indicazioni da fornire ai pazienti essendo invece necessario, ai fini del dolo intenzionale, che l'agente, nel momento in cui si attiva "contra legem", abbia la consapevolezza dell'esistenza dei presupposti di fatto da cui dipende l'applicazione della norma trasgredita, in quanto la situazione di dubbio sulla correttezza della condotta è incompatibile con l'intenzione di procurare un danno o un vantaggio patrimoniale ingiusto.

Né sono comprovati interessi diretti e personali del Donà in tali istituti privati non essendo stato tale aspetto affrontato, al pari di quello della esistenza di un accordo tra il Favero e l'imputato, nella sentenza impugnata che non ha mai ripreso un passaggio della contestazione nel quale si fa riferimento allo svolgimento di attività lavorativa dei medici della Clinica Universitaria presso le strutture private del Favero.

7. Consegue dalle argomentazioni svolte che, non essendo acquisita la prova di un contributo volontario e consapevole dell'imputato alla commissione del reato, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste, restando assorbito il motivo di ricorso — proposto con i motivi aggiunti - relativo alla configurabilità del reato di cui all'art. 323 cod. pen.. P.Q.M.