Sentenza — n. 33995/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: KATTANI MOHAMED nato il 21/02/1957 avverso la sentenza del 17/06/2019 della CORTE APPELLO di ANCONAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore GIULIO ROMANO che ha concluso chiedendo

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 17 giugno 2019 la Corte di Appello di Ancona ha confermato la sentenza del Tribunale di Udine, con cui Mohanned Kattani è stato ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. 309/1990 per avere ceduto a Nourredine Sibbour gr. 5,8 di sostanza stupefacente.

2. Avverso la sentenza propone ricorso Mohamed Kattani, a mezzo del suo difensore, affidandolo a tre motivi di impugnazione.

3. Con il primo si duole dell'inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità, in relazione agli artt. 164, comma 3 cod. pen. e 86 d.P.R. 309/1990. Rileva che la Corte territoriale, in violazione del disposto dell'art. 164, comma 3 cod. pen., ha confermato la sentenza del giudice di primo grado anche in relazione alla disposta espulsione del condannato ex art. 86 d.P.R. 309/1990, nonostante la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.

4. Con il secondo motivo fa valere l'erronea applicazione degli artt.. 178 lett. c), 179, 185 comma 3 e 552 cod. proc. pen.. Ricorda: che all'udienza del 26 gennaio 2017 l'imputato non fu assistito dal proprio difensore, ma da un difensore di ufficio nominato ex art. 97, comma 4 cod. proc. pen.; che egli aveva nominato difensore di fiducia, avv.to Giobbi, al quale in data 29 aprile 2016 fu notificato il decreto di citazione diretta a giudizio; che l'avv.to Giobbi, in data 2 maggio 2016 rinunciò al mandato; che quindi venne nominato difensore di ufficio l'avv.to Fabiani; che in data 17 ottobre 2016 l'imputato venne citato in giudizio per l'udienza del 26 gennaio 2017, con notifica presso lo studio dell'avv.to Fabiani, per impossibilità del domicilio dichiarato; che nessuna notificazione del decreto di citazione in giudizio venne rinnovata nei confronti dell'avv.to Fabiani, nominato d'ufficio; che all'udienza del 26 gennaio 2017, stante l'assenza del difensore di ufficio, venne nominato altro difensore ai sensi dell'art. 97, comma 4 cod. proc. pen., procedendosi all'apertura del dibattimento ed all'ammissione delle prove, senza che fossero sollevate questioni preliminari e richiesti riti alternativi.

Rileva che con l'atto di appello l'avv.to Fabiani eccepiva la nullità del giudizio di primo grado per omessa citazione per la prima udienza dibattimentale; che la Corte di appello rigettava l'eccezione , ritenendo ritualmente effettuata la notificazione del decreto di citazione diretta, in quanto diretta al difensore di fiducia prima della rinuncia al mandato; che la notificazione era regolare anche ai sensi dell'art. 107, comma 3 cod. proc. pen.; che nessuna rinnovazione della notificazione nei confronti dell'avv.to d'ufficio doveva essere effettuata, non essendo prevista.

Ciò premesso, assume che il giudice del gravame è incorso in error in procedendo, avendo l'imputato diritto ad essere assistito in giudizio dal difensore nominato d'ufficio ai sensi dell'art. 97, comma 1 cod. proc. pen. e che l'enunciazione del principio secondo cui la rinuncia al mandato non ha effetto sinché l'imputato non è assistito da nuovo difensore o non è decorso il termine a difesa non ha rilievo nel caso di specie, posto che, da un lato, era stato nominato difensore d'ufficio e che nessun termine a difesa doveva decorrere, e che, dall'altro, la nomina è intervenuta nel maggio del 2016 per l'udienza fissata al 26 gennaio 2017, mentre la notifica all'imputato della fissazione dell'udienza, ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen., era intervenuta il 17 ottobre 2016, presso lo studio dell'avv.to Fabiani, cioè dopo oltre cinque mesi dalla nomina del difensore d'ufficio.

D'altro canto, l'imputato non aveva mai potuto prendere contatti con il difensore d'ufficio non essendogli mai stato comunicato il nominativo ex art. 28 delle disp. att. cod. proc. pen.. L'omessa citazione del difensore determina una nullità assoluta rilevabile d'ufficio del giudizio di primo e di secondo grado, essendo stata tempestivamente dedotta con l'appello.

5. Con il terzo motivo lamenta l'erronea applicazione dell'art. 512 cod. proc. pen., ed il vizio di motivazione. Assume che la dimostrazione della cessione dello stupefacente si basa essenzialmente sulle dichiarazioni dell'acquirente, rese in sede di sommarie informazioni, ai sensi dell'art. 512 cod. proc. pen., acquisite, per sopravvenuta impossibilità di escutere il teste, al fascicolo del dibattimento. Sostiene che la prova della penale responsabilità dell'imputato, secondo la giurisprudenza di legittimità, non può fondarsi esclusivamente sulle dichiarazioni di Nourredine Sibbour e che dalle ulteriori emergenze — relative al traffico telefonico - e dalle risultanze della perquisizione domiciliare -da cui è emerso il possesso di un trinciatabacco con tracce di marijuana- nulla può trarsi in ordine alla cessione contestata, sicché espungendole viene meno la stessa dimostrazione della sussistenza del fatto. Conclude per l'annullaimento della sentenza impugnata.

5. Con requisitoria scritta ai sensi dell'art. 23, comma 8 d.l. 137/2020 il Procuratore generale presso la Corte di cassazione ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente all'accoglimento del primo motivo di ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso va accolto, nei limiti che seguono, esaminando le doglianze proposte nel loro ordine logico.

2. Occorre, preliminarmente, esaminare il secondo motivo di impugnazione, relativo alla nullità delle sentenze di primo e secondo grado, asseritamente derivante dall'omessa notificazione del decreto di citazione in giudizio al difensore nominato d'ufficio, a seguito della revoca del difensore di fiducia, intervenuta dopo la notificazione al medesimo del decreto di citazione diretta in giudizio.

3. Deve, innanzitutto, osservarsi che presso il difensore nominato d'ufficio, è stata notificato il decreto di citazione in giudizio diretto all'imputato, ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen., e che rispetto a detta notificazione l'imputato non solleva rilievo alcuno.

4. Va rilevato, altresì, che la notificazione al difensore di fiducia, perfezionatasi in data 29 aprile 2016 per l'udienza del 17 gennaio 2017, è rituale e che la rinuncia al mandato è intervenuta solo successivamente, in data 2 maggio 2016.

5. Le questioni da affrontare, dunque, riguardano, da un lato, la violazione dell'obbligo di comunicazione all'imputato della nomina del difensore d'ufficio ex art. 28 disp. att. cod. proc. pen., dall'altro, l'omessa notificazione al difensore d'ufficio di una copia del decreto di citazione in giudizio, a lui diretta, essendo al medesimo stato notificato solo il decreto di citazione in giudizio quale domiciliatario ex lege dell'imputato, ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen..

6. Ora, in ordine al primo profilo è sufficiente ricordare che, secondo il costante orientamento di questa Corte, la disposizione di cui all'art. 28 disp. att. cod. proc. pen., che prevede che il nominativo del difensore di ufficio deve essere comunicato senza ritardo all'imputato, non è tutelata, in caso di omissione dell'adempimento, da sanzione di nullità. Con la conseguenza che, in ossequio al principio della tassatività dei vizi che comportano nullità (art. 177 cod. proc. pen.), la mancata comunicazione all'imputato del nominativo di quel difensore non comporta la nullità dell'atto al cui compimento era finalizzata la designazione (cfr. Sez. 2 , Sentenza n. 48055 del 28/09/2018 Rv. 275511; Sez. 6, Sentenza n. 26095 del 03/06/2010, Rv. 248036; Cass. Sez. 1, 20-1-1993 n. 205; Sez. 1, 02/02/2006 n. 9541; Sez. 4, 04/05/1997 n. 22528).

7. Con rifermento al secondo quesito, relativo alla ritualità della vocatio in iudicium in difetto di notificazione al difensore d'ufficio, preceduta da valida notificazione al difensore di fiducia anteriormente alla rinuncia a mandato, deve ricordarsi che, secondo la giurisprudenza di legittimità: "Le notificazioni, le comunicazioni e gli avvisi devono essere indirizzati a colui che risulta come difensore della parte, d'ufficio o di fiducia, al momento in cui se ne dispone l'inoltro, senza alcun obbligo di rinnovazione in favore del difensore successivamente nominato. (Fattispecie in cui la Corte ha escluso la necessità di notificare l'avviso di conclusione delle indagini preliminari al difensore di fiducia nominato lo stesso giorno dell'avvenuta notificazione dell'atto)" (Sez. 3, Sentenza n. 5096 del 10/10/2013, dep. 03/02/2014 Rv. 258839;

Sez. 3, Sentenza n. 20931 del 11/03/2009, Rv. 243864; cfr. Sez. 5 - , Sentenza n. 25803 del 09/05/2019, Rv. 276127; cfr. anche Sez. 6, Sentenza n. 24948 del 12/04/2018, Rv. 274726, entrambe in tema di notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini, nonché Sez. U, Sentenza n. 24630 del 26/03/2015, Rv. 263600, in tema di avviso di fissazione dell'udienza nel procedimento di sorveglianza).Può pertanto ritenersi la sussistenza del principio della cristallizzazione della situazione processuale degli adempimenti di cancelleria nel momento in cui essi vengono disposti (Sez.

U, Sentenza n. 24630 del 26/03/2015, Rv. 263600; cfr. Sez. 3, n. 5096 del 10/10/2013, dep. 2014, Rv. 258839), in forza del quale "gli avvisi e le comunicazioni debbono essere fatte dall'autorità giudiziaria al difensore che risulta assegnato d'ufficio alla parte o da questa nominato al momento della loro emissione, dovendosi in caso contrario procedere per la prima volta alla nomina di un difensore d'ufficio; una volta rispettate queste garanzie, per l'autorità giudiziaria non sussiste alcun obbligo di rinnovare l'atto ed effettuare una nuova comunicazione e/o notificazione".

In questo senso, si è infatti sottolineato "depone anche l'esplicita disposizione in materia di sentenze contenuta nell'art. 548, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., secondo cui «la sentenza è notificata a chi risulta difensore dell'imputato al momento del deposito della sentenza" (Sez. 6, Sentenza n. 24948 del 12/04/2018, cit. in motivazione).

8. D'altro canto, il difensore d'ufficio non assume di non essere stato avvertito del mandato, né assume la sussistenza di vizi relativi alla notificazione all'imputato, eseguita ai sensi dell'art. 161, comma 4 cod. proc. pen., né, infine, si duole dell'impossibilità per il tutelato di nominare nuovo difensore di fiducia, in luogo del rinunciatario, ma solo che non sia stata ripetuta nei suoi confronti quella notifica che era stata già ritualmente eseguita nei confronti del difensore di fiducia, prima della sua rinuncia. Dunque, egli aveva l'obbligo di informarsi e di svolgere con diligenza il suo dovere istituzionale, conseguente la nomina ex art. 97, comma 1 cod. proc. pen., eventualmente anche chiedendo -ove necessario- un termine a difesa ex art. 108 cod. proc. pen..

9. La doglianza non può, pertanto, trovare accoglimento.

10. Il terzo motivo non è fondato.

11. Invero, il ricorrente non dubita della legittima acquisizione ex art. 512 cod. proc. pen. delle dichiarazioni rese da Nourredine Sibbourm, acquirente dello stupefacente, cui la difesa non si oppose nel corso del giudizio di primo grado, ma sottolinea che le dichiarazioni predibattimentali rese in assenza di contraddittorio, ancorché legittimamente acquisite, non possono - conformemente ai principi affermati dalla giurisprudenza europea, in applicazione dell'art. 6 della CEDU - fondare in modo esclusivo o significativo l'affermazione della responsabilità penale (richiama Sez. U, Sentenza n. 27918 del 25/11/2010, Rv. 250199).

12. Ora, questa Corte, in armonia con le più recenti pronunce della Corte EDU, ha, da ultimo, chiarito che "Le dichiarazioni predibattimentali acquisite ai sensi dell'art. 512 cod. proc. pen. possono costituire, conformemente all'interpretazione espressa dalla Grande Camera della Corte EDU con le sentenze 15 dicembre 2011, Al Khawaja e Tahery c/ Regno Unito e 15 dicembre 2015, Schatschaachwili c/ Germania, la base determinante dell'accertamento di responsabilità, purché l'assenza di contraddittorio sia controbilanciata da solide garanzie procedurali, individuabili nella esistenza di elementi di riscontro, che corroborino quei contenuti dichiarativi. (Sez. 6, Sentenza n. 50994 del 26/03/2019, Rv. 278195).

13. La pronuncia in esame, dopo avere affermato che, in ogni caso, le dichiarazioni di Nourredine Sibbour non sono indispensabili a fondare la dichiarazione di responsabilità, riprende le ulteriori prove a disposizione, facendo riferimento all'analisi del traffico telefonico fra l'imputato e l'acquirente, di poco precedente la contestata cessione, nonché gli esiti della perquisizione, da cui è risultato il possesso in capo a Kattani di due trinciatabacco con tracce di marijuana. Ebbene, pur dovendosi convenire con il ricorrente sulla centralità delle dichiarazioni di Sibbour, vi è che le ulteriori prove richiamate dalla Corte territoriale si pongono quali elementi di corroboranti il contenuto delle dichiarazioni acquisite ex art. 512 cod. proc. pen., con la conseguenza che la sentenza si muove nell'ambito dei principii affermati dalla giurisprudenza di legittimità.

14. E', invece, fondato il primo motivo di ricorso. La concessione del beneficio di cui agli artt. 163 e 164 cod. pen., infatti, è preclusiva dell'applicabilità della misura di sicurezza dell'espulsione dallo Stato.

15. L'esecuzione della misura di sicurezza - da compiersi, secondo quanto disposto dall' art. 86, d.P.R. n. 309/1990, "a pena espiata", e come in generale è previsto dall'art. 211 cod. pen. (eseguibilità delle misure di sicurezza aggiunte a pena detentiva dopo che la pena è stata scontata o è altrimenti estinta) - presuppone l'avvenuta espiazione o esecuzione della condanna principale cui la misura accede. Ciò ovviamente non è possibile in presenza di una situazione processuale (quale quella derivante dalla sospensione condizionale della pena) che sospenda l'esecuzione della condanna, fino a determinare -decorsi fruttuosamente i termini di legge - l'estinzione del reato contestato ai sensi dell'art. 167 cod. pen..

Peraltro, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 58 del 1995, l'operatività dell'ordine di espulsione di cui all'art. 86 d.P.R. 309/1990 è subordinata al positivo accertamento della concreta pericolosità sociale dello straniero condannato, non rivestendo la misura di sicurezza connotazioni di obbligatorietà e prescindendo da ogni automatismo applicativo. L'avvenuta concessione della sospensione condizionale della pena rende dunque concretamente ineseguibile l'applicazione della misura di sicurezza, in relazione alla quale il beneficio di cui all'art. 163 cod. pen. esprime, per definizione, l'insussistenza dell'indispensabile attuale pericolosità sociale del beneficiario.

A ciò si aggiunge che espressamente l'art. 164, comma 3, cod. pen., prevede che la sospensione condizionale della pena rende inapplicabili le misure di sicurezza personali, atteso che, riconosciuta la predetta sospensione nella quale è sempre implicito un giudizio prognostico favorevole sulla personalità dell'imputato, si è esclusa la probabilità che lo stesso commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reato e, quindi, la sua pericolosità sociale (Sez. 6, n. 17183 del 18/04/2007, p.m. in proc. Samuel, Rv. 236452; Sez. 4, n. 11167 del 18/02/1999, Majid, Rv. 214384).

16. La sentenza deve, dunque, essere annullata limitatamente alla disposta misura di sicurezza dell'espulsione dal territorio dello Stato, con rigetto del ricorso nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata