Cassation annuls lower court order for prison custody instead of residence ban due to distinct legal grounds for precautionary measure aggravation.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NASRAOUI BOURHAN nato il 11/07/1989 avverso l'ordinanza del 13/01/2021 del TRIB. LIBERTA di GENOVAudita la relazione svolta dal Consigliere ALDO ESPOSITO; lette le conclusioni del PG LUCIA ODELLO C#E U1 CklE5r0 pseu,nr AAs, Unt SygrUrAs* DEL fueetkso

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Genova, in funzione di giudice del riesame, in accoglimento dell'appello proposto dal P.M. presso il Tribunale di Imperia ai sensi dell'art. 276 cod. proc. pen., in riforma dell'ordinanza del Tribunale di Imperia del 14 dicembre 2020, ha disposto nei confronti di Nasraoui Bourhan la misura cau- telare della custodia in carcere, in aggravamento di quella di divieto di dimora nel Comune di Imperia a cui era sottoposto, in relazione ai reati di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. Il Nasraoui era sottoposto alla misura cautelare del divieto di dimora in ordine al reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, vicenda per la quale era stato condannato dal G.I.P. alla pena di mesi quattro di reclusione oltre alla multa.

Durante la sottoposizione a tale misura, il Nasraoui era denunciato a piede libero per una ulteriore violazione della medesima disposizione, per poi essere arrestato il giorno successivo a seguito del rinvenimento di stupefacente sulla sua persona. Gli organi di P.G. avevano esteso la perquisizione alla sua abitazione, ritrovandovi un altro quantitativo di eroina e materiale atto al confezionamento della sostanza (un bilancino di precisione e cellophane). Nel corso della perquisizione, il Nasraoui rice- veva numerose telefonate, dalle quali si desumeva il suo fattivo coinvolgimento nell'attività di spaccio, in violazione del divieto di dimora.

Il Tribunale di Imperia aveva respinto la richiesta di aggravamento della misura ex art. 276 cod. proc. pen., ritenendola inidonea a reprimere gli stimoli delinquenziali dell'imputato ed inutile allo scopo, tenuto conto della sottoposizione del Nasraoui alla custodia in carcere per il reato per il quale era stato successivamente arrestato e per la brevità della pena detentiva alla quale era stato condannato. Il Tribunale del riesame ha accolto l'appello del P.M., rilevando che lo stesso Tri- bunale aveva ritenuto implicitamente inadeguato il divieto di dimora, nel momento in cui aveva evocato gli arresti domiciliari come idonei a contenere l'esigenza special- preventiva persistente a carico dell'imputato, a fronte delle ripetute trasgressioni alla misura.

Peraltro, la misura degli arresti domiciliari doveva essere considerata contraddit- toria e inopportuna, tenuto conto dell'assenza di legami del Nasraoui col territorio nazionale e della mancanza di un titolo amministrativo per soggiornare legittima- mente nel territorio dello Stato. La sottoposizione del Nasraoui ad altro autonomo titolo di detenzione doveva es- sere considerata irrilevante. Inoltre, la sola carcerazione in espiazione di pena a titolo medio-lungo non poteva giustificare la protrazione nel tempo del pregresso tratta- mento cautelare.2.

Il Nasraoui, a mezzo del proprio difensore, ricorre per Cassazione avverso l'or- dinanza del Tribunale del riesame per violazione degli artt. 275, commi 1-bis e 2, cod. proc. pen.. Si deduce che il Tribunale di Imperia aveva irrogato una condanna ad una pena di soli quattro mesi in ordine al reato per cui il Nasraoui si trovava al divieto di dimora. Inoltre, il Nasraoui era trovato in possesso solo di una pallina di peso irrisorio (gr. 0,33) e non di somme di danaro, bilancini o altro. L'applicazione di una misura cau- telare custodiate appariva sproporzionata alla luce dell'entità della condanna inflitta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Va premesso che, col ricorso in esame, si censura la carenza di proporzionalità della custodia in carcere applicata in sostituzione del divieto di dimora nel Comune di Imperia nei confronti di Nasraoui Bourhan in relazione al reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, per aggravamento delle esigenze cautelari ex art. 299, comma 4, cod. proc. pen., determinato dalla commissione di ulteriori reati di detenzione di stupefacenti, per il secondo dei quali era tratto in arresto in flagranza. 1.1. In ordine al vaglio di proporzionalità della misura cautelare previsto dall'art.275 cod. proc. pen., il legislatore ha stabilito, al successivo comma 2-bis, delle regole di dettaglio per guidare il Giudice nello scrutinio da compiere.

L'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. così dispone: «Non può essere applicata la misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena. Salvo quanto previsto dal comma 3 e ferma restando l'applicabilità degli articoli 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, non può applicarsi la misura della custo- dia cautelare in carcere se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni.

Tale disposizione non si applica nei procedi- menti per i delitti di cui agli articoli 423-bis, 572, 612-bis,612-ter e 624-bis del codice penale, nonché all'articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive mo- dificazioni, e quando, rilevata l'inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti domici- liari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati nell'articolo 284, comma 1, del presente codice». Tale ultima disposizione illustra i criteri attinenti al rapporto tra la misura da ap- plicare, il fatto-reato per cui si procede e la prognosi circa l'evoluzione futura della vicenda processuale.Venendo al suo contenuto, per quanto rileva nella presente sede, la custodia cau- telare in carcere non può essere applicata qualora il giudice preveda che possa essere irrogata una pena inferiore a tre anni, a meno che la misura:

a) non sia disposta quale aggravamento di una diversa e meno afflittiva misura originariamente applicata nel medesimo procedimento in conseguenza della viola- zione delle prescrizioni imposte, a lume degli artt. 280, comma 3 e 276, comma 3- ter, cod. proc. pen.;

b) non sia disposta per uno dei reati per i quali debba applicarsi l'art. 275, comma 3 cod. proc. pen. seconda parte;

c) non sia applicata in relazione a uno dei reati espressamente previsti dallo stesso art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., cioè i delitti di cui agli artt. 423-bis, 527, 612-bis, 612-ter e 624-bis cod. pen. nonché all'art. 4-bis della L. n. 354 del 1975 e successive modificazioni;

d) le altre misure risultino inadeguate e gli arresti domiciliari non possano essere disposti perché manca uno dei luoghi di cui all'art. 284 cod. proc. pen. dove eseguire la misura. In relazione a quanto esposto, l'aspetto significativo da considerare concerne la prognosi circa la condanna a pena ultratriennale e la ricaduta che la successiva con- danna a pena, al contrario, inferiore ai tre anni di reclusione deve avere sul profilo cautelare, in particolare sulla scelta della misura ínframuraria. Nella fattispecie in esame, manca qualsiasi prognosi sulla pena da irrogare e, d'al- tronde, ciò deriva dalla circostanza che la pena era stata inflitta dal G.I.P. procedente nella misura di quattro mesi di reclusione oltre alla multa.

Al riguardo, secondo l'orientamento di questa Corte, in materia di misure cautelari personali, il limite di tre anni di pena detentiva necessario per l'applicazione della custodia in carcere, pre- visto dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen, opera non solo nella fase di applica- zione, ma, costituendo una regola di valutazione della proporzionalità, anche nel corso della esecuzione della misura, sicché questa non può essere mantenuta qualora sopravvenga una sentenza di condanna, quantunque non definitiva, a pena inferiore al suddetto limite (Sez. 5, n. 4948 del 20/01/2021, Nikolli, Rv. 280418).

La portata ostativa della condanna a pena contenuta nei tre anni rispetto alla cu- stodia in carcere, infatti, non va limitata alla sola fase genetica e va estesa alla fase dinamica, per cui occorre valutare comunque la sopraggiunta condanna a pena non ultratriennale nell'ambito dello scrutinio di perdurante adeguatezza della misura mas- sima ex art. 299 cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 4948 del 2021 cit.; Sez. 4, n. 21913 del 25/06/2020, El Felhi Abdelhakim, Rv. 279299; Sez. 4, n. 13025 del 26/03/2015, Tengo, Rv. 262961; Sez. 6, n. 47302 del 05/11/2015, Speziali, Rv. 265339).1.2.

Occorre ora evidenziare che non ricorre nessuna delle ipotesi di deroga indi- cate al capo precedente alle lett. a), b), c), d) alla regola di inapplicabilità della cu- stodia in carcere in caso di prognosi di condanna (o di condanna effettiva) ad una pena detentiva inferiore ad anni tre di reclusione. Ciò emerge con evidenza in relazione alle ipotesi di cui alle lett. b), c) e d), non essendo il Nasraoui imputato per i reati di particolare gravità ivi indicati o di man- canza di luogo ove sottoporre l'indagato (o imputato) agli arresti domiciliari.

Non ricorre, però, neanche l'ipotesi prevista alla lett. a), perché nella fattispecie l'aggravamento non era stato disposto in conseguenza di una trasgressione «alle prescrizioni agli arresti domiciliari» (art. 276, comma 1-ter, cod. proc. pen.) o co- munque di una trasgressione «alle prescrizioni inerenti ad una misura cautelare» (art. 280, comma 3, cod. proc. pen.). La sostituzione del divieto di dimora con quella della custodia in carcere, infatti, era derivata dall'aggravamento delle esigenze cautelari (art. 299, comma 4 cod. proc. pen.) - e, in particolare, da ulteriori violazioni alla legge sugli stupefacenti - e, per- tanto, non da una trasgressione agli obblighi connessi alla misura non custodiale in corso di esecuzione.

Ovviamente, le disposizioni eccezionali degli artt. 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, cod. proc. pen., contenenti le deroghe al limite di pena stabilito dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen., sono inestensibili in malam partem al caso di aggravamento delle esigenze cautelari. Secondo la condivisibile giurisprudenza di questa Corte, infatti, le due ipotesi di aggravamento non sono tra loro assimilabili: nella previsione di cui all'art. 276 cod. proc. peri., relativa alla trasgressione delle prescrizioni inerenti ad una misura cautelare, rientrano, per il principio di tassatività, solo le inosservanze agli obblighi espressamente previsti nel provvedimento cautelare e non anche ogni condotta, ancorché costituente reato, genericamente elusiva della finalità perseguita con l'imposizione del provvedimento limitativo della libertà perso- nale (Sez. 6, n. 43971 del 21/10/2015, Ndiaye, Rv. 264986, in fattispecie in cui la Corte, ritenendo irrilevante agli specifici fini previsti dall'art. 276 cod. proc. pen. la circostanza che l'indagato, sottoposto alla misura del divieto di dimora e dell'obbligo di presentazione alla P.G., avesse commesso, senza trasgredire le prescrizioni, il reato previsto dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, ha precisato che il fatto avrebbe potuto tuttavia assumere rilievo, ex art. 299 cod. proc. pen., per sostituire la misura, atteso l'aggravamento delle esigenze di cautela, fermo restando i limiti posti dall'art. 280, comma secondo, cod. proc. pen.). 1.3.

Sebbene il ricorrente non abbia specificamente eccepito l'illegalità della mi- sura applicata sotto il profilo appena evidenziato, essa va rilevata di ufficio, non es- sendosi, comunque, formato alcun giudicato - neppure cautelare - in considerazione dell'impugnazione proposta e dovendo i principi generali in materia di impugnazione cedere laddove un provvedimento, idoneo ad incidere direttamente sullo status liber- tatis, sia stato applicato fuori dai casi consentiti dalla legge, in maniera analoga a quanto avviene in caso di pena illegale (Sez. 4, n. 2147 del 13/01/2021, Macellaro, Rv. 280482).

2. Per le ragioni suindicate l'ordinanza va annullata senza rinvio. P. Q. M. Annulla senza rinvio l'ordinanza im