Sentenza — n. 28154/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: CAPOCELLI SALVATORE nato a NAPOLI il 22/09/1974 KORKOI MIKE nato a CAPUA il 01/10/1991 avverso la sentenza del 26/05/2020 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere MAURA NARDIN; udito il Procuratore generale, in persona del Sostituto Procuratore FELICETTA MARINELLI che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi. E' presente l'avvocato COLA ARTURO del foro di NOLA in difesa di CAPOCELLI SALVATORE il quale illustrando i motivi del ricorso insiste per raccoglimento. E' presente l'avvocato RILLO MICHELE del foro di BENEVENTO in difesa di KORKOI MIKE il quale illustrando i motivi del ricorso insiste per l'accoglimento.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 26 maggio 2020 la Corte d'appello di Napoli ha parzialmente riformato, riducendo le pene inflitte, la sentenza del Tribunale di Napoli, con cui Salvatore Capocelli, Mike Korkoi e Raffaele Stella sono stati ritenutP responsabili del reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990 per avere partecipato, insieme con Patrizio Vastarella ed Antonio Vastarella, nonché con Giuseppe Vastarella e Salvatore Vigna (deceduti in un agguato in data 31 agosto 2016) e Vincenzo Staterini ed Emanuele Staterini (deceduti in un agguato il 25 maggio 2017) ad un'associazione per delinquere avente ad oggetto il traffico di stupefacenti, e precisamente hashish, marijuana, cocaina ed eroina, commercializzata nelle varie piazze del quartiere Sanità, in particolare nella zona Fontanelle, ove il clan Vastarella aveva posizione egemone, ivi organizzando io spaccio, obbligando coloro che commercializzavano gli stupefacenti a rifornirsi dall'associazione, assumendo Patrizio ed Antonio Vastarella il ruolo di organizzatori, Stella quello di rifornitore delle piazze e Capocelli e Korkoi quello di addetti alla vendita di hashish e cocaina, nelle piazze gestite dal clan, con l'aggravante di avere commesso il fatto avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis cod. pen., dal 2014, con condotta perdurante.

2. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione, a mezzo dei rispettivi difensori, Salvatore Capocelli e Mike Korkoi.

3. Salvatore Capocelli formula un unico motivo di ricorso, articolato in due profili.

4. Con il primo, fa valere la violazione del principio del ne bis in idem di cui all'art. 649 cod. proc. pen., come risultante a seguito della parziale declaratoria di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte delle leggi n. 200/2016. Ricorda che Salvatore Capocelli è stato condannato con sentenza del G.U.P. de Tribunale di Napoli del 26 aprile 2019, per il reato di cui all'art. 416 bis cod. pen. - prodotta in giudizio- essendogli stato contestato di avere partecipato con Giuseppe Vastarella, Antonio Vastarella, Raffaele Vastarella, Salvatore Vigna, Antonio Bottone, Vincenzo Staterini, Emanuele Staterini, Graziano Padulano, ed altre persone non identificate, ad un'associazione mafiosa di stampo camorristico, denominata clan Vastarella, operante nel quartiere Sanità, promossa ed organizzata da Patrizio, Antonio e Raffaele Vastarella, diretta alla realizzazione di delitti contro la persona, contro il patrimonio, e comunque finalizzati all'illecita accumulazione di profitti, anche tramite il traffico di stupefacenti e di armi, avvalendosi della forza di intimidazione del vincolo associativo, all'affermazione del controllo egemonico sul territorio, realizzata attraverso la contrapposizione armata ad altri gruppi criminali rivali ed attraverso la violenta repressione di contrasti, 2 I nonché al conseguimento per sé e per i proprii affiliati ulteriori profitti e vantaggi ingiusti, compresi quelli derivanti dalla gestione delle piazze di spaccio di sostanze stupefacenti.

Dal 1990 per Raffaele, Patrizio Vastarella, Raffaele Stella, Girolamo Esposito Raffaele Topo, Rosario De Stefano, del 2012 per gli altri, con condotte perduranti. Sottolinea di avere segnalato alla Corte territoriale che la sentenza del Tribunale di Napoli aveva accertato che la consorteria criminale denominata clan Vastarella si occupava delle piazze di spaccio, presenti sul territorio di riferimento 'rione Sanità', traendo profitti dallo stabile commercio di stupefacenti, indicando il ruolo di Capocelli nei medesimi termini di cui all'imputazione del presente procedimento, ovverosia quale addetto al commercio degli stupefacenti.

E ciò, facendo ricorso ai medesimi elementi probatori, già considerati dalla sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli del 26 aprile 2019, come riconosce lo stesso giudice di primo grado, che afferma che la piattaforma di cui si dispone 'risulta oculatamente riassunta nella sentenza n. 675 emessa dal G.U.P. di Napoli, con la quale è stata affermata la responsabilità, tra gli altri degli odierni imputati per la partecipazione all'associazione mafiosa promossa dalla famiglia Vastarella'. Con l'atto di gravame, infatti, si era sottolineato che l'azione penale era già stata esercitata per il medesimo fatto, ancorché diversamente qualificato dal G.U.P. del Tribunale di Napoli con la sentenza 26 aprile 2019, con conseguente manifesta violazione del disposto dell'art. 649 cod. pen. e del principio del ne bis in idem.

Parimenti si rilevava che l'assenza di irrevocabilità della sentenza del G.U.P. in data 26 aprile 2019, non era di ostacolo all'operatività dell'art. 649 cod. pen., avendo le Sezioni unite n. 34655/2005 (P.G. in proc. Donati) chiarito che qualora, pendente un processo per il medesimo fatto, sia nuovamente esercitata l'azione penale deve essere dichiarata con sentenza la causa di improcedibilità. Rileva la sussistenza del concorso formale è stata riconosciuta dal giudice di prima cura, in questo giudizio, laddove aveva affermato che il vincolo sociale del reato associativo di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990/1990 risulta 'già giuridicamente accertato nell'ottica dell'associazione di cui all'art. 416 bis cod. pen., aggregata consapevolmente per il compimento di una serie di delitti anche in materia di stupefacenti'.

Lo stesso G.U.P. del presente processo aveva, dunque, ritenuto che l'originario pactum sceleris riguardasse anche la programmazione di reati di cui all'art. 73 d.P.R. 309/1990, sicché con lo stesso vincolo associativo si erano violate due norme di diritto sostanziale, quella di cui all'art. 461 bis cod. pen. e quella di cui all'art. 74 d.P.R. , 309/1990. Mentre, il G.U.P. del Tribunale di Napoli, con sentenza del 26 aprile 2019 ha accertato, da un lato, che nel 2014 fu ricostituito, dopo alcuni anni di inattività, il clan Vastarella, il cui programma delinquenziale aveva come principale oggetto il traffico di stupefacenti.

Richiama il contenuto della sentenza della Corte costituzionale n. 200/2016 ed in particolare il concetto elaborato dala giudice delle leggi e dalla giurisprudenza di legittimità sull'identità del fatto, da intendersi in senso storico-naturalistico, da apprezzarsi avuto riguardo alla condotta all'evento ed al nesso di causalità e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona. Osserva che la Corte territoriale, pur sollecitata con il gravame, si è limitata a ritenere insussistente il bis in idem sulla base della considerazione che gli appellanti sono stati condannati con la sentenza citata, per essere affiliati al clan Vastarella in quanto dediti ad attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle svolte nel settore delle sostanze stupefacenti e che Capocelli partecipava alle riunioni a casa del capoclan Patrizio Vastarella, percependo da questi lo stipendio, guidando il motorino in occasione delle 'stese' o della commissione di altri reati, oltre a spacciare droghe leggere per conto del clan.

Sicché la precedente contestazione, in quanto relativa a fatti storicamente diversi non osta alla successiva contestazione del reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, resa possibile grazie all'acquisizione di ulteriori emergenze investigative. Rileva che la motivazione della Corte viola apertamente l'art. 649 cod. proc. pen. posto che fonda il rigetto dell'eccezione sulla considerazione che la contestazione di cui al presente procedimento è più circoscritta, rispetto a quella del procedimento deciso con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli del 26 aprile 2019, senza affrontare l'unico nodo rilevante, ovverosia l'identità o la diversità dell'accordo criminale.

5. Con il secondo profilo, fa valere la violazione della legge penale, in relazione all'art. 416 bis-1. cod. pen. ed il vizio di motivazione. Sostiene che la Corte di appello, senza motivare sul punto, ritiene applicabile l'aggravante del metodo mafioso anche all'associazione ex art. 74 d.P.R. 309/1990, ritenendolo integrato nelle modalità di acquisizione delle piazze dello spaccio. Riprende alcune considerazioni formulate dalla giurisprudenza di merito sull'inapplicabilità dell'aggravante oggettiva del metodo mafioso ai reati associativi di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, ciò ponendosi in violazione del principio di specialità.

Contesta l'applicazione alla specifica posizione di Capocelli dell'aggravante soggettiva di cui all'art. 416 bis-1 cod. pen., rilevando che la condotta agevolatrice è stata ritenuta nei confronti di quella stessa associazione per la quale egli è stato condannato come compartecipe. Ciò, nondimeno, comporta la violazione del principio del ne bis in idem, posto che il dolo richiesto per la sua configurabilità consiste nell'intento di consolidare, rafforzare o quantomeno agevolare un'attività esterna dell'associazione mafiosa, con la conseguenza che quando si tratta di avvantaggiare il clan di appartenenza i motivi a delinquere sono già sanzionati in forza dell'adesione al medesimo.

Conclude per l'annullamento della sentenza impugnata.6. Mike Korkoi formula un unico motivo di impugnazione con cui, a sua volta, fa valere la violazione del principio del ne bis in idem e la falsa applicazione dell'art.649 cod. proc. pen., nonché il vizio di motivazione, sotto il profilo della carenza. Ricorda che l'imputato è stato condannato per il medesimo fatto sostanziale con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli n. 675/2019, insieme con Salvatore Capocelli e Raffaele Stella. Riprende le considerazioni svolte da Salvatore Capocelli ed aggiunge che il divieto di bis in idem trova fondamento nell'art. 649 cod. proc. pen., come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale 200/2016, che ha ricavato il principio nell'art. 117 Cost., facendo riferimento alla Convenzione EDU, ed in particolare all'art. 4 prot.

7. Ripercorre la lettura dottrinaria dell'art. 15 cod. pen. sul principio di specialità e su quello di sussidiarietà nell'ordinamento interno, ponendolo a confronto con il disposto dell'art. 11 cod. pen. sul rinnovamento del giudizio per i reato commessi nel territorio dello Stato giudicati all'estero e per ii reati commessi all'estero. Esamina ampiamente il contenuto delle sentenze della Corte di giustizia europea sul contenuto dell'art. 4 par. 7 della Convenzione EDU e si sofferma sul concetto di ‘medesimezza del fatto', in senso naturalistico, come imposto dalla diritto convenzionale agli Stati membri e come recepito dalla giurisprudenza costituzionale, che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 649 cod. proc. pen. nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza della sussistenza del concorso formale fra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile ed il reato per cui è intervenuto nuovo procedimento penale.

Rileva che la sentenza impugnata ha ignorato tali principii, senza motivazione alcuna, sottolineando che la decisione de qua fa riferimento allo stesso fatto naturalistico, alle stesse fonti di prova, alle medesime intercettazioni ambientali e telefoniche già considerate dalla sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli del 26 aprile 2019. Assume, anche sulla base dell'elaborazione della giurisprudenza di legittimità, l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 28, comma 2, cod. proc. pen., relativo alla risoluzione di conflitti di competenza che diano luogo pt a situazioni contrasto fra i giudici tali da determinare la stasi processuali ritenendo conclusiva la pronuncia delle Sezioni unite Donati secondo cui "Non può essere nuovamente promossa l'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo già sia pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M., di talché nel procedimento eventualmente duplicato dev'essere disposta l'archiviazione oppure, se l'azione sia stata esercitata, dev'essere rilevata con sentenza la relativa causa di improcedibilità.

La non procedibilità consegue alla preclusione determinata dalla consumazione del potere già esercitato dal P.M., ma riguarda solo le situazioni di litispendenza relative a procedimenti pendenti avanti a giudici egualmente competenti e non produttive di una stasi del rapporto processuale, come tali non regolate dalle disposizioni sui conflitti positivi di competenza, che restano invece applicabili alle ipotesi di duplicazione del processo innanzi a giudici di diverse sedi giudiziarie, uno dei quali è incompetente" (Sez. U, Sentenza n. 34655 del 28/06/2005).

Conclude per l'annullamento della sentenza impugnata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi debbono essere accolti.

2. L'esame dei motivi introdotti dai ricorrenti può essere svolto congiuntamente, trattandosi di doglianze sovrapponibili, seppure formulate con accenti parzialmente diversi.

2. Si tratta, in buona sostanza, di valutare se la Corte territoriale abbia dato compiuta applicazione al disposto dell'art. 649 cod. proc. pen., nel testo risultante dalla pronuncia di parziale illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte delle leggi n. 200/2016. La sentenza impugnata, infatti, premesso che la Corte costituzionale ha chiarito che "sulla base della triade condotta-nesso causale-evento naturalistico, il giudice può affermare che il fatto oggetto del nuovo giudizio è il medesimo solo se riscontra la coincidenza di tutti questi elementi, in una dimensione empirica", rileva che con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli del 26 maggio 2019 gli appellanti "sono stati condannati per essere affiliati al clan Vastarella, in quanto dediti ad attività illecite diverse ed ulteriori rispetto a quelle da loro svolte nel settore delle sostanze stupefacenti".

Ed invero, secondo la sentenza impugnata risulta "dagli atti che Capocelli Salvatore partecipava alle riunioni in casa del capoclan Vastarella Patrizio, percepiva uno stipendio, guidava il motorino in occasione delle stese o, comunque, della commissione di reati, oltre a spacciare droghe leggere per conto del clan (come riferito dal teste De Stefano e dal Pandolfi), parimenti Stella Raffaele, oltre ad occuparsi del rifornimento delle piazze di spaccio facenti capo ai Vastarella, risulta essere stata condannato quale affiliato al predetto clan, avendo offerto il proprio contributo in attività estorsive, azioni di fuoco in danno di esponenti di gruppi avversi nonché per avere svolto un ruolo attivo nell'attività di protezione del capo Vastarella Patrizio, quanto poi a Korkoi (...) questi è stato ritenuto partecipe all'associazione camorristica suddetta e condannato anche per taluni reati fine non relativi al traffico di stupefacenti, avendo offerto un effettivo contributo in attività estorsive, in azioni punitive ai fini intimidatori e nella detezione delle armi per conto del clan".

Sicché secondo la Corte di appello "E' chiaro che la precedente contestazione, in quanto relativa a fatti storicamente diversi non osta alla successiva contestazione del reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990 resa possibile grazie all'acquisizione di ulteriori emergenze investigative rispetto a quelle disponibili al momento dell'instaurazione del primo procedimento".

3. A siffatta motivazione i ricorrenti oppongono che agli imputati condannati con la sentenza del G.U.P. di Napoli del 26 aprile 2019, era stato í in quella sede processuale, contestata l'appartenenza all'associazione di stampo camorristico 'clan Vastarella', proprio in relazione alla stabile attività di spaccio di droga in favore di quell'associazione, come risulta dalla lettura del provvedimento. Mentre, la sentenza di primo grado di questo processo afferma che la complessiva piattaforma probatoria di cui si dispone è ben più ampia di quella esaminata e 'risulta oculatamente riassunta nella sentenza' del G.U.P. del Tribunale di Napoli del 26 aprile.

Dunque, non solo il pactum sceleris è il medesimo ed in esso sono comprese le attività di traffico di stupefacenti qui contestate, essendo vincolo sociale già giuridicamente accertato nell'ottica dell'associazione di cui all'art. 416 bis cod. pen., aggregato consapevolmente per il compimento di una serie indeterminata di reati anche in materia di stupefacenti' come espressamente ritenuto dalla sentenza di primo grado di questo processo, ma anche il quadro probatorio di riferimento è coincidente. Ciò comporta, diversamente da quanto ritenuto dai giudici del merito, non la violazione di due diverse norme di diritto sostanziale, rispettivamente l'art.416 bis cod. pen. e l'art. 74 d.P.R. 309/1990, bensì la violazione del principio del ne bis in idem, essendo gli imputati giudicati in due processi diversi, nonostante l'unicità del vincolo associativo oggetto di accertamento.

4. Ora, va preliminarmente esclusa la rilevanza, nel caso di specie del disposto dell'art. 15 cod. pen., indebitamente richiamato dalla difesa di Mike Korkoi.

5. Secondo l'insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte, invero, "In caso di concorso di norme penali che regolano la stessa materia, il criterio di specialità (art. 15 cod. pen.) richiede che, ai fini della individuazione della disposizione prevalente, il presupposto della convergenza di norme può ritenersi integrato solo in presenza di un rapporto di continenza tra le norme stesse, alla cui verifica deve procedersi mediante il confronto strutturale tra le fattispecie astratte configurate e la comparazione degli elementi costitutivi che concorrono a definirle (cfr. Sez. U. n 1235 del 28/10/2010, dep. 19/01/2011, Giordano ed altri, Rv. 248864).

6. Non vi è dubbio, infatti che "-La fattispecie associativa finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti (art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) non si pone in rapporto di specialità con la figura associativa prevista dall'art. 416-bis cod. pen. (associazione di stampo mafioso), per cui deve escludersi l'applicazione dell'art. 15 cod. pen., potendo configurarsi il concorso formale di reati" (Sez. 6, Sentenza n. 35034 del 18/05/2005, Rv. 232574; Sez. 4, Sentenza n. 12349 del 29/01/2008, Rv. 239298) e che "I reati di associazione per delinquere, generica o di stampo mafioso, concorrono con il delitto di associazione per delinquere dedita al traffico di sostanze stupefacenti, anche quando la medesima associazione sia finalizzata alla commissione di reati concernenti il traffico degli stupefacenti e di reati diversi. (Sez.

U, Sentenza n. 1149 del 25/09/2008, Rv. 241883; Sez. 2, Sentenza n. 36692 del 22/05/2012, Rv. 253892; Sez. 1, Sentenza n. 4071 del 04/05/2018, Rv. 278583). I reati di associazione per delinquere , generica o di stampo mafioso possono concorrere "con il delitto di associazione per delinquere dedita al traffico degli stupefacenti , anche quando la medesima associazione sia finalizzata alla commissione di reati concernenti il traffico degli stupefacenti e di reati diversi . Ciò perché i due reati tutelano beni giuridici in parte diversi: il primo l'ordine pubblico, l'altro, oltre alla tutela dell'ordine pubblico finalità tipica di tutti i delitti associativi , mira alla difesa della salute individuale e collettiva contro l'aggressione della droga e della sua diffusione.

In effetti, il delitto di cui all'articolo 74 del DPR 309/90 presenta degli elementi specializzanti rispetto a quello di cui all'articolo 416 cod. pen., perché a tutti gli elementi costitutivi della associazione per delinquere vincolo tendenzialmente permanente , indeterminatezza del programma criminoso, esistenza di una struttura adeguata allo scopo aggiunge quello specializzante della natura dei reati fine programmati che devono essere quelli previsti dall'articolo 73 del DPR 309/90 (...)Cosicché se una associazione venga costituita al solo scopo di operare nel settore del traffico degli stupefacenti gli agenti non potranno essere puniti a doppio titolo, ovvero per la violazione dell'articolo 416 cod. pen. e dell'articolo 74 del DPR 309/90 , mentre se l'associazione ha lo scopo di commettere traffico di stupefacenti ed anche altri reati , è ben possibile che gli agenti vengano puniti per entrambi i reati" (così Sez.

U, Sentenza n. 1149 del 25/09/2008, Magistris, Rv. 241883). Ed invero "L'elemento che caratterizza l'associazione di tipo mafioso rispetto all'associazione dedita al narcotraffico, in presenza del quale può configurarsi il concorso tra i due delitti, è costituito non tanto dal fine di commettere altri reati, quanto dal profilo programmatico dell'utilizzo del metodo, che, nell'associazione di cui all'art. 416 bis cod. pen., ha una portata non limitata al traffico di sostanze stupefacenti, ma si proietta sull'imposizione di una sfera di dominio in cui si inseriscono la commissione di delitti, l'acquisizione della gestione di attività economiche, di concessioni, appalti e servizi pubblici, l'impedimento o l'ostacolo al libero esercizio di voto, il procacciamento del voto in consultazioni elettorali. (Sez. 6, Sentenza n. 563 del 29/10/2015, dep. 08/01/2016, Viscido, Rv. 265762).7.

La questione da affrontare, dunque, è eminentemente 'di fatto', dovendo verificarsi se, nel caso di specie, oggetto dei due giudizi sia il medesimo fatto storico.

8. Va, invero, ricordato che: "Secondo l'orientamento espresso dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, in particolare con la sentenza Grande Stevens c. Italia del 4 marzo 2014), il principio del ne bis in idem impone una valutazione ancorata ai fatti e non alla qualificazione giuridica degli stessi, dal momento che quest'ultima è da ritenersi troppo restrittiva in vista della tutela dei diritti della persona. Si è affermato, quindi, che la nozione di "condotta" si traduce nell'insieme delle circostanze fattuali concrete, collocate nel tempo e nello spazio, la cui esistenza deve essere dimostrata ai fini della condanna.

Negli stessi termini si era già espressa la sentenza della Grande Camera, 10 febbraio 2009, Zolotoukhine contro Russia, che, intervenendo per risolvere un articolato conflitto manifestatosi tra le sezioni della Corte EDU sulla portata dell'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, aveva affermato che la 'medesimezza' del fatto si apprezza alla luce delle circostanze fattuali concrete, indissolubilmente legate nel tempo e nello spazio. Come osservato una recentissima sentenza di questa Corte (Sez. 5, Sentenza n. 34455 del 05/03/2018, Di Falco ed altri) "Si tratta di principi che "non sono stati messi in discussione dalla più recente sentenza 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, con la quale la Grande Camera della Corte di Strasburgo ha impresso un nuovo sviluppo alla materia del divieto "convenzionale" di bis in idem alle ipotesi di duplicazione dei procedimenti sanzionatori per il medesimo fatto (si veda in proposito la motivazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 43 del 24 gennaio 2018).

Non è fuor di luogo, peraltro, ricordare che, con la sentenza n. 200 del 31 maggio 2016, la Corte costituzionale, nel dichiarare illegittimo l'art. 649 cod. proc. pen. (per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU) nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale, ha recepito sul piano interpretativo i principi affermati dalla Corte Europea sul criterio dell'idem factum e non dell'idem legale onde valutare la medesimezza del fatto storico oggetto di nuovo giudizio.

Si è, infatti, affermato, che - se è vero che appare ormai pacifico che la Convenzione recepisce, nell'interpretare il principio del ne bis in idem (che vieta di perseguire o giudicare per un secondo illecito una persona già condannata o sanzionata per gli stessi fatti), il più favorevole criterio dell' idem factum anziché la più restrittiva nozione di idem legale - il «fatto storico naturalistico rileva, ai fini del divieto di bis in idem, secondo l'accezione che gli conferisce l'ordinamento, perché l'approccio epistemologico fallisce nel descriverne un contorno identitario dal contenuto necessario.

Fatto, in questa prospettiva, è l'accadimento materiale, certamente affrancato dal giogo dell'inquadramento giuridico, ma pur sempre frutto di un'addizione di elementi la cui selezione è condotta secondo criteri normativi. Non vi è, in altri termini, alcuna ragione logica per concludere che il fatto, pur assunto nella sola dimensione empirica, si restringa all'azione o all'omissione, e non comprenda, invece, anche l'oggetto fisico su cui cade il gesto, se non anche, al limite estremo della nozione, l'evento naturalistico che ne è conseguito, ovvero la modificazione della realtà indotta dal comportamento dell'agente.

È chiaro che la scelta tra le possibili soluzioni qui riassunte è di carattere normativo, perché ognuna di esse è compatibile con la concezione dell'idem factum. Questo non significa che le implicazioni giuridiche delle fattispecie poste a raffronto comportino il riemergere dell'idem legale. Esse, infatti, non possono avere alcun rilievo ai fini della decisione sulla medesimezza del fatto storico. Ad aver carattere giuridico è la sola indicazione dei segmenti dell'accadimento naturalistico che l'interprete è tenuto a prendere in considerazione per valutare la medesimezza del fatto».

Nella sentenza della Corte Costituzionale, peraltro, si prende atto che «l'identità del "fatto" sussiste - secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. un. 28 giugno 2005, n. 34655) - quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona» (sentenza n. 129 del 2008). E in questi termini, e soltanto in questi, in quanto segnati da una pronuncia delle Sezioni unite, che l'art. 649 cod. proc. pen. vive nell'ordinamento nazionale con il significato che va posto alla base dell'odierno incidente di legittimità costituzionale.

E si tratta di un'affermazione netta e univoca a favore dell'idem factum, sebbene il fatto sia poi scomposto nella triade di condotta, nesso di causalità, ed evento naturalistico» [Corte costituzionale n. 200/2016) così ripresa da Sez. 5, Sentenza n. 34455 del 05/03/2018, Di Falco ed altro)].

9. Ebbene, fatte queste premesse, non può che constatarsi che la sentenza impugnata, pur richiamando la pronuncia della Corte Costituzionale n. 200/2016, omette di trarne le conseguenze, limitandosi a constatare che gli imputati, già condannato dalla sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli per associazione a delinquere di stampo mafioso avente ad oggetto, fra le altre attività, il traffico di stupefacenti nella medesima piazza di spaccio, hanno commesso in esecuzione di quel programma criminoso -parzialmente coincidente sotto il profilo temporale- anche delitti ulteriori e diversi rispetto a quelli inerenti all'art. 73 d.P.R. cit., costituenti il progetto dell'associazione contestata in questo giudizio.In altre parole, espressamente ritenuta la sussistenza di un concorso formale di reati tra il delitto di cui all'art. 416 bis cod. pen., già giudicato in separato procedimento, ed il delitto di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, contestato in questa sede, la Corte territoriale ha escluso il bis in idem -nonostante l'identità della piattaforma probatoria- esclusivamente perché gli imputati in esecuzione del progetto del clan Vastarella non si sono limitati a spacciare stupefacenti, come previsto dal pactum sceleris dell'associazione camorristica, ma hanno commesso, per conto della consorteria,anche reati diversi, offrendo il loro contributo per attività estorsive, detenzioni di armi, azioni di fuoco e protezione del capo della consorteria Patrizio Vastarella, in ciò individuando la diversità del fatto storico e la legittimità della diversa contestazione ex art. 74 d.P.R. 309/1990 per i soli fatti inerenti al traffico di stupefacenti, ricadente nel medesimo periodo storico ed all'interno del medesimo territorio, ancorché oggetto del programma criminale originario.

10. E' chiaro, tuttavia, che una simile motivazione -con cui sostanzialmente si afferma che ove un progetto criminale originario sia finalizzato alla commissione di una serie indeterminata di delitti di diversa natura, è compatibile con l'esistenza di un altro progetto, avente ad oggetto alcuni soltanto dei delitti programmati con il pactum sceleris originario, ancorché affidati alle medesime persone che partecipano alla primigenia associazione e che operano nelle stesse circostanze di tempo e di luogo- pecca di genericità. E ciò non solo perché Si noriOone a confronto, sotto il profilo della nnedesimezza del fatto, con la maggior ampiezza di un programma criminale, rispetto ad un altro che ne forma il parziale contenuto, cercando di individuare un criterio distintivo fra i due progetti associativi ed i relativi programmi criminosi, ma perché elude gli insegnamenti della Corte costituzionale, che pure richiama.

Ed invero, con la sentenza n. 200/2016 il giudice delle leggi, ha chiarito proprio che deve riconoscersi la medesimezza del fatto quando vi sia "corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutto i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona" (in motivazione).

11. Qui, questa valutazione è del tutto mancante, perché i giudici del merito, pur riferendosi all'identico compendio probatorio- omettono la comparazione del fatto naturalistico oggetto di questo procedimento -inteso come programma criminale di un gruppo di persone che si associano al fine di commettere delitti legali al traffico di stupefacenti- con quello del procedimento di cui alla sentenza del G.U.P. del Tribunale di Napoli supra richiamata -inerente l'accertamento dell'esistenza di un sodalizio, costituito fra le medesime persone, operante nelle stesse circostanze di tempo e di luogo ed associate al fine di commettere una serie indeterminata di delitti, compresi proprio quelli legati al traffico di stupefacenti.Non è sufficiente, infatti, per distinguere due diversi sodalizi criminali, composti dalle stesse persone -e quindi la diversità dei fatti storici- constatare la maggior ampiezza del pactum sceleris dell'uno rispetto all'altro, dovendosi, invece, indagarne la diversità, il contenuto non sovrapponibile, neppure parzialmente, la differente operatività, o meglio, sostanzialmente, il diverso progetto delittuoso.

In assenza di una simile verifica, infatti, si incorre nel rischio -fatto oggetto della pronuncia di parziale incostituzionalità dell'art. 649 cod. proc. pen.- che la "proliferazione delle figure di reato, alle quali in astratto si potrebbe ricondurre lo stesso fatto, offra l'occasione per iniziative punitive, se non pretestuose, comunque tali da porre perennemente in soggezione l'individuo di fronte ad una tra le più penetranti e invasive manifestazioni del potere sovrano dello Stato".

12. La sentenza deve, dunque, essere annullata -essendo assorbiti gli ulteriori motivi- limitatamente all'applicabilità dell'art. 649 cod. proc. pen., con rinvio per nuovo giudizio sul punto, ad altra Sezione della Corte