Sentenza — n. 36349/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da Dano Ervin, nato a Tirana, Albania, il 29/04/1978, Nana Mostafa, nato in Marocco il 10/12/1983, avverso l'ordinanza in data 27/10/2020 del Tribunale del riesame di Brescia, visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere Ubalda Macrì; letta la memoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Stefano Tocci, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza relativamente alla posizione di Dano Ervin e l'inammissibilità del ricorso di Nana Mostafa letta la memoria dell'avv. Nicola Canestrini per Dano Ervin, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 27 ottobre 2020 il Tribunale del riesame di Brescia ha rigettato la richiesta di riesame proposta da Ervin Dano e Mostafa Nana, indagati per i reati di cui agli art. 81 cpv, 110 cod. pen., 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309 del 1990 e 74 d. P.R. n. 309 del 1990 (solo il Nana), avverso l'ordinanza in data 28 settembre 2020 del Giudice per le indagini preliminari di Brescia.

2. Ervin Dano presenta quattro motivi di ricorso. Con il primo deduce la violazione di norme processuali, perché gli erano stati messi a disposizione i file audio delle intercettazioni solo il giorno prima dell'udienza. Ripercorre i fatti e stigmatizza le disfunzioni dell'ufficio di Procura. Sostiene la violazione degli art. 24 e 111 Cost., 6 CEDU. Eccepisce altresì il vizio di motivazione, sebbene il tema fosse stato devoluto al Tribunale del riesame. Con il secondo eccepisce la violazione di legge e il vizio di motivazione in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza.

Osserva che gli erano stati ascritti solo due episodi, documentati il primo dalla telefonata e dall'sms luglio 2018 e il secondo dall'sms del 18 giugno 2018 e dall'attività di osservazione della polizia giudiziaria. Quanto alla telefonata e agli sms, sostiene che non vi erano elementi certi per identificare il suo interlocutore e che il cellulare era intestato alla moglie, Annalisa Resta, da cui era separato da tempo, circostanza questa che metteva in discussione la paternità della frase "arriva mia moglie". Quanto al servizio di polizia, afferma che non vi era alcun elemento da cui poter desumere con certezza che il soggetto alla guida della Ford Focus fosse lui.

Infatti, gli operanti avevano dichiarato dì aver visto un uomo di chiara etnia balcanica con capigliatura folta. Non erano di aiuto i contatti telefonici, l'identificazione degli abituali utilizzatori delle due autovetture, il tenore dei messaggi e il tenore delle conversazioni. Inoltre, era dimostrato che la Ford Focus era usata dalla Resta. In sintesi, osserva che non usava l'utenza intercettata; il riferimento alla moglie era improprio perché all'epoca dei fatti era separato dalla Resta; non era stato visto dagli operanti che avevano identificato solo un uomo di chiara etnia balcanica con capigliatura folta.

Con il terzo eccepisce la violazione di legge e il vizio di motivazione in ordine ai requisiti di attualità e concretezza del pericolo di recidiva a fondamento della misura cautelare applicata. I precedenti erano risalenti nel tempo al 2004 e al 2012. Aggiunge che i fatti risalivano ai mesi di giugno e luglio 2018 e che la richiesta di applicazione della misura era stata formulata il 10 gennaio 2020. La misura cautelare era stata disposta a distanza di otto mesi dalla richiesta. Richiama l'attenzione sulla modifica normativa introdotta dalla I. n. 47 del 2015.

Con il quarto eccepisce la violazione di legge e il vizio di motivazione in merito alla mancata valutazione della possibilità di soddisfare le esigenze cautelari con una misura meno afflittiva. Osserva che il Tribunale del riesame non aveva reso alcuna motivazione sul punto. Deposita una memoria di replica alle conclusioni del Procuratore generale, in cui ribadisce le sue ragioni in ordine al primo motivo di ricorso.

3. Nana Mostafa Con un unico motivo di ricorso eccepisce la nullità dell'ordinanza per violazione degli art. 293, 178 lett. c), cod. proc. pen. Dal verbale di esecuzione della misura era risultato che non parlava né comprendeva la lingua italiana. L'atto era stato spiegato da un interprete di lingua araba, ma la spiegazione era diversa dalla traduzione. Lamenta l'assenza dell'indicazione di motivi autonomi e concreti, ad personam, giustificanti l'adozione della misura.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Entrambi i ricorsi sono manifestamente infondati. Per Ervin Dano va evidenziato che il GIP ha ritenuto sussistenti a suo carico i gravi indizi di colpevolezza del reato di detenzione a fini di cessione di rilevanti quantitativi di hashish e cocaina, con riferimento solo a due episodi, quello dell'Il luglio 2018, in cui Dano aveva delegato al ritiro della sostanza la moglie Annalisa Resta, che poi era stata arrestata in flagranza di reato, e quello del 18 giugno 2018 in cui Dano aveva ritirato personalmente 200 grammi di hashish e 50 di cocaina.

Il Tribunale del riesame ha confermato l'ordinanza genetica che si fonda, per l'episodio dell'Il luglio, su una telefonata delle 14:06:45 tra il coindagato Er Raoui e l'utenza intestata ad Annalisa Resta, nella quale Dano avrebbe detto "Arriva mia moglie" e su un sms delle ore 14:10:58 in cui Dano avrebbe scritto dalla medesima utenza a Er Raoui "50 mm n e 2 gomme sei lì per le 5 e mezzo fai veloce fratello"; per l'episodio del 18 giugno 2018, su un sms delle 15:12:46, partito sempre dall'utenza della Resta e inviato a Er Raoui e sull'incontro tra lui e Dano avvenuto in pari data e osservato dalla polizia.

La difesa del ricorrente ha lamentato la mancata acquisizione dei file audio e ha svolto ampie considerazioni in merito anche nella memoria di replica. In realtà, a ben vedere, la censura attiene unicamente ad una conversazione, quella dell'Il luglio ore 14:06:45, che non è decisiva nell'economia della motivazione. A ciò si aggiunge che, a differenza di quanto prospettato, la difesa ha documentato la richiesta dei file audio solo a partire dal 21 ottobre (che ha denominato "sollecito" sul presupposto di indimostrati precedenti contatti informali con gli uffici), sebbene avesse piena consapevolezza dell'ordinanza applicativa della misura cautelare dal 6 ottobre.

Tale scelta è stata stigmatizzata dal Tribunale del riesame che ha evidenziato la scarsa collaborazione della parte, la quale ha reagito nel ricorso per cassazione citando i numerosi ulteriori adempimenti, non connessi al reperimento del materiale captativo, svolti per garantire un'efficace difesa al suo assistito. E' certo che il difensore abbia ritirato il file audio solo il 26 ottobre, il giorno prima dell'udienza di riesame, ma è altresì certo che abbia contribuito causalmente alla disfunzione dell'Ufficio di Procura.Ritiene il Collegio che non rilevi nel caso in esame il principio di diritto enunciato da Cass., Sez.

U., n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, Rv. 246907 e applicato di recente da Cass., Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Spada, Rv. 275768-01, secondo cui il rifiuto o l'ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore, prima del deposito ai sensi del quarto comma dell'art. 268 cod. proc. pen., l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., in quanto determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l'attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati.

Infatti, a tacer d'altro, non risulta superata la prova di resistenza. Rispetto all'episodio dell'Il luglio, ciò che è effettivamente significativo è l'sms contenente l'ordinativo, cui aveva fatto seguito l'osservazione degli operanti: la Fiat Bravo con a bordo Er Raoui e Zidane era andata a Calcinato, via Sottopassaggio, e si era incontrata con la Ford Focus condotta da Annalisa Resta. La polizia aveva osservato che dalla Fiat Bravo era uscito con un sacchetto bianco Er Raoui che si era avvicinato alla Ford Focus. Dopo la consegna, gli operanti avevano proceduto all'arresto della donna.

Secondo i Giudici, il messaggio criptico doveva essere interpretato nel senso che "mm" corrispondeva a "grammi" e "gomme" corrispondeva a "etti", come verificato anche in altre occasioni. Lo schema seguito, messaggi e incontro, era stato analogo a quanto avvenuto il 18 giugno, dove, dopo lo scambio di messaggi da cui si desumeva l'accertata "guarigione" (cioè la rinnovata disponibilità dello stupefacente), nonché l'ordinativo effettuato, sempre espresso in "mm" e "gomme", vi era stato l'incontro osservato dagli operanti tra Dano, a bordo della Ford Focus, e Er Raoui, a bordo della Fiat Bravo.

Come già evidenziato dal Tribunale del riesame, la difesa non ha contestato il contenuto dei messaggi, ma ha focalizzato la sua attenzione sui file audio, con particolare riferimento alla conversazione recante la frase "Arriva mia moglie", ' onde verificare se la voce fosse quella di Dano. Ancora una volta, non è in discussione la trascrizione dell'intercettazione, ma la riferibilità della comunicazione a Dano, che però, a quanto consta, era l'unico marito della Resta (sebbene separato), era quello che aveva fatto l'ordine e organizzato la consegna.

La Resta si era presentata all'appuntamento a bordo dell'auto del marito e ricevuta la droga era stata arrestata. Tuttavia, per l'episodio del 18 giugno ha contestato l'identificazione dell'indagato. Tale rilievo non si confronta con la parte della decisione in cui si dà atto che la Ford Focus era intestata proprio al Dano, che ne era l'abituale utilizzatore come osservato dagli inquirenti in altre occasioni (salvo l'uso da parte della moglie I'll luglio). Inoltre, non manifestamente illogica o contraddittoria è la motivazione dell'ordinanza impugnata nella quale si dà atto della sufficiente identificazione da parte della polizia di Dano come l'uomo di etnia balcanica con folta capigliatura osservato dagli operanti mentre si incontrava con il maghrebino Er Raoui.

Infatti, tale conclusione discende dalle analisi dei pregressi contatti tra tutti i soggetti della vicenda, attentamente monitorati dagli inquirenti, i quali hanno concluso che era Dano a ordinare lo stupefacente usando il telefono della moglie. Che i due fossero separati è irrilevante, atteso che la donna usava l'auto dell'uomo e questi il telefono della donna ed entrambi erano coinvolti nel traffico di sostanze stupefacenti. Va ulteriormente evidenziato che in origine erano stati contestati a Dano anche ulteriori due episodi che si erano svolti secondo il medesimo schema e che il GIP non ha ritenuto sufficienti a giustificare la misura cautelare, in mancanza del servizio di osservazione della polizia giudiziaria.

La difesa inoltre non ha contestato l'interpretazione delle ulteriori conversazioni tra Dano ed Er Raoui, successive all'arresto della donna, che, oltre a dimostrare il consolidato rapporto illecito tra i due, avevano evidenziato le necessità ri-organizzative, gravanti su Dano, che nelle more della ricerca di una valida collaboratrice, doveva recarsi personalmente agli incontri con il maghrebino. Immune da censure è la motivazione anche con riguardo alla valutazione della pericolosità sociale e all'adeguatezza della misura applicata. Ed invero, sotto il primo profilo, sono stati evidenziati i precedenti penali specifici, sia pur risalenti, e l'alacre attività nel settore dimostrata con la movimentazione di rilevanti quantitativi di stupefacenti; sotto il secondo profilo, il Tribunale del riesame ha condiviso la motivazione del GIP secondo cui il ricorrente era contiguo alla rete di trafficanti cui si riferiva in modo non occasionale, ma strutturato e con le precauzioni del caso.

Pertanto, considerata la gravità dei fatti e il rischio di reiterazione delle condotte illecite, i Giudici della cautela hanno ritenuto adeguata solo la misura della custodia cautelare in carcere. La difesa ha lamentato l'omessa motivazione sulla richiesta di applicazione degli arresti donniciliari con il braccialetto elettronico, ma si tratta di un'istanza generica e soprattutto non supportata da elementi concreti idonei a disarticolare il ragionamento che ha individuato come unica misura contenitiva e preventiva quella della carcerazione.

5. Nana Mostafa ha lamentato la nullità dell'ordinanza perché non aveva capito l'accusa, non comprendendo la lingua italiana. A tal fine ha prodotto il verbale d'identificazione del 6 ottobre 2020 tradottogli oralmente da soggetto di lingua araba. La deduzione è generica e non si confronta con la decisione secondo cui dal verbale di esecuzione della misura cautelare in pari data risultava che parlava e comprendeva la lingua italiana (evidentemente si tratta di atti coevi di opposto tenore), e che la comunicazione ai sensi dell'art. 293 cod. proc. pen. recava la "traduzione" e non la "spiegazione" in arabo.

In ogni caso, va ribadito che, qualora sia applicata una misura cautelare personale nei confronti di un cittadino straniero che non è in grado di comprendere la lingua italiana, l'omessa traduzione del provvedimento determina la sua nullità (a regime intermedio) solo se la predetta circostanza era già nota al momento dell'emissione del titolo cautelare; laddove invece la mancata conoscenza della lingua italiana emerga nel corso dell'interrogatorio di garanzia, tale situazione va equiparata a quella di assoluto impedimento regolata dall'art. 294, secondo comma, cod. proc. pen., sicché il giudice deve disporre la traduzione del provvedimento coercitivo in un termine congruo, ed il termine per l'interrogatorio decorre nuovamente dalla data di deposito della traduzione, con la conseguente perdita di efficacia della misura in caso di omesso interrogatorio entro il termine predetto, ovvero di traduzione disposta o effettuata in un termine "incongruo" (tra le più recenti, Cass., Sez. 4, n. 33802 del 18/05/2017, Ojeareghan, Rv. 270610-01).

Nel caso in esame, la difesa non ha allegato alcun elemento che faccia ritenere che l'indagato, a cui certamente è stato spiegato il significato del verbale d'identificazione, non sia stato messo al corrente del contenuto dell'ordinanza in difformità di quanto accertato dal Tribunale del riesame. Infine, inconsistente è l'eccezione della violazione del diritto di difesa per il fatto che la misura cautelare è stata spiegata con una motivazione collettiva che ha riguardato tutti i partecipanti al sodalizio dell'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, dal momento che il Tribunale del riesame ha ribadito che la posizione dell'indagato, all'esito del vaglio critico di tutto il materiale indiziario, era rimasta invariata quanto alle esigenze cautelari, perché non aveva avuto una posizione marginale, non si era dissociato né al momento dell'esecuzione della misura né in un momento successivo e non aveva offerto alcuna spiegazione alternativa della natura dei rapporti intrattenuti con i fratelli Zahhar e con gli altri indagati, sicché non vi erano elementi a cui ancorare l'asserito affievolimento delle esigenze cautelari.

La decisione, anche sotto questo profilo, ètrrn:iune da censure. Sulla base delle considerazioni che precedono, la Corte ritiene pertanto che i ricorsi debbano essere dichiarati inammissibili, con conseguente onere per i ricorrenti, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., di sostenere le spese del procedimento. Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte costituzionale in data 13 giugno 2000, n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che i ricorsi siano stati presentati senza "versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", si dispone che ciascun ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di euro tremila in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle Ammende. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di