Sentenza — n. 34901/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IMPERIALE MICHELE nato a TERNI il 21/09/1963 avverso l'ordinanza del 16/02/2021 del TRIBUNALE di GENOVAudita la relazione svolta dal Consigliere ALDO ACETO; I e/sentite le conclusioni del PG ck Q_ V-S-3L2. (22- L:LA.2_41)e C2. udito ifensore

RITENUTO IN FATTO

1.11 sig. Michele Imperiale ricorre per l'annullamento dell'ordinanza del 16/02/2021 del Tribunale di Genova che, pronunciando in sede esecutiva, ha dichiarato inammissibile, perché tardiva, la richiesta di restituzione nel termine per proporre opposizione avverso il provvedimento del 16/10/2020 del medesimo giudice dell'esecuzione che aveva dichiarato l'inefficacia, nei confronti dell'Unione Banche Italiane S.p.a., del sequestro conservativo diposto con decreto del 20/07/2011 e della confisca disposta con ordinanza del 23/12/2013 in conseguenza della sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti il 05/04/2013, irr. il 21/06/2013. 1.1.Con il primo motivo deduce, ai sensi dell'art. 606, lett. c), cod. proc. pen., il malgoverno dell'art. 175 cod. proc. pen. avendo il tribunale erroneamente individuato il termine iniziale per impugnare nella data di notifica (26/10/2020) del provvedimento al difensore di fiducia, costituito domiciliatario nella fase della cognizione, piuttosto che in quella di effettiva conoscenza dell'atto (04/11/2020). 1.2.Con il secondo motivo deduce, ai sensi dell'art. 606, lett. e), cod. proc. pen., la mancanza di motivazione in ordine alle questioni devolute in sede di opposizione al provvedimento del 16/10/2020.

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.11 ricorso è fondato nei termini di seguito indicati. 3.Con provvedimento "de plano" del 16/01/2020 (dep. il 21/10/2020) il Tribunale di Genova, in funzione di giudice dell'esecuzione, aveva dichiarato l'inefficacia, nei confronti dell'Unione Banche Italiane S.p.a. (UBI), del sequestro conservativo, diposto con decreto del 20/07/2011, e della confisca, disposta con ordinanza del 23/12/2013 a seguito della condanna irrevocabilmente pronunciata nei confronti dell'Imperiale con sentenza del 05/04/2013, irr. il 21/06/2013, dell'immobile di proprietà dell'Imperiale stesso fino alla concorrenza del valore di euro 100.906,00 equivalente al profitto del reato di cui all'art. 10-ter, d.lgs. n. 74 del 2000. 2.4.11 provvedimento è stato notificato all'Imperiale mediante posta elettronica indirizzata all'Avv.

Marino Farné, indicato quale suo domiciliatario, e recapitata il giorno 26/10/2020. 2.5.Con atto depositato in cancelleria il 19/11/2020, l'Imperiale, difeso dall'Avv. Caruso, nominato per la fase esecutiva, aveva proposto opposizione affermando di essere venuto a conoscenza del provvedimento il giorno 04/11/2020. 2.6.Con provvedimento "de plano" del 12/01/2021 (dep. il 18/01/2021), il giudice dell'esecuzione aveva dichiarato inammissibile l'opposizione perché proposta oltre il termine di quindici giorni dalla notificazione, all'interessato e al suo difensore, del provvedimento opposto. 2.7.Con atto depositato il 29/01/2021 il ricorrente aveva chiesto di essere restituito nel termine per proporre opposizione deducendo:

a) di essere venuto effettivamente a conoscenza del provvedimento in data 04/11/2020 quando UBI lo aveva depositato nel procedimento civile nel quale lo aveva fatto valere;

b) che l'Avv. Farné lo aveva difeso nella fase della cognizione (definita sette anni prima);

c) che solo in sede di notifica del provvedimento che aveva dichiarato inammissibile l'opposizione aveva appreso che il provvedimento originario gli era stato notificato mediante recapito nella casella di posta elettronica dell'Avv. Farné che di ciò non lo aveva informato. 2.8.Con il provvedimento oggi impugnato, il GE ha osservato che l'Imperiale avrebbe dovuto chiedere di essere rimesso in termini entro dieci giorni da quello (04/11/2020) nel quale egli, ad onta della formale notifica a mani del precedente difensore di fiducia, era venuto ad effettiva conoscenza del provvedimento oggetto di opposizione. 3.Tanto premesso, osserva il Collegio: 3.1.come correttamente sottolineato anche dal PG nella sua requisitoria, l'Imperiale avrebbe dovuto impugnare con ricorso per cassazione l'ordinanza che aveva dichiarato inammissibile, perché tardiva, la sua opposizione posto che egli stesso non ha mai dedotto di non aver potuto osservare il termine per caso fortuito o causa di forza maggiore; 3.2.del resto, con la richiesta di restituzione del termine egli aveva censurato l'errata individuazione del termine iniziale in quello della notifica dell'atto presso il difensore che lo aveva assistito nella fase della cognizione il quale non lo aveva informato di nulla; così facendo, però, aveva posto una questione preliminare (di diritto) in ordine alla validità di quella notifica a produrre l'effetto preclusivo sanzionato dal GE e dunque alla tempestività dell'opposizione; 3.3.a prescindere dal merito della decisione, avverso la decisione del giudice che aveva dichiarato inammissibile l'opposizione egli avrebbe dovuto proporre ricorso per cassazione e non istanza di restituzione nel termine;3.4.ciò però non impedisce di qualificare direttamente tale istanza come ricorso per cassazione in virtù del principio espresso dall'art. 568, comma 5, cod. proc. pen. (norma che avrebbe potuto e dovuto applicare lo stesso GE); 3.5.sono noti gli arresti di Sez.

U, n. 45371 del 31 ottobre 2001, Bonaventura, Rv. 220221 e della coeva Sez. U, n. 45372 del 31/10/2001, De Palma, n.m. secondo i quali «allorché un provvedimento giurisdizionale sia impugnato dalla parte interessata con un mezzo di gravame diverso da quello legislativamente prescritto, il giudice che riceve l'atto deve limitarsi, a norma dell'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., a verificare l'oggettiva impugnabilità del provvedimento, nonché l'esistenza di una "voluntas impugnationis", consistente nell'intento di sottoporre l'atto impugnato a sindacato giurisdizionale, e quindi trasmettere gli atti, non necessariamente previa adozione di un atto giurisdizionale, al giudice competente» (da ultimo, nello stesso senso, Sez. 6, n. 38253 del 05/06/2018, Rv. 273738).

Alla Corte di cassazione, quale giudice competente, in questo caso, a conoscere dell'impugnazione, è riservata ogni valutazione sull'ammissibilità dell'impugnazione stessa, alla luce dei motivi per i quali il ricorso per Cassazione è tassativamente consentito (cfr. sul punto, in motivazione, le sentenze testé citate); 3.6.secondo un diverso indirizzo, più recentemente ribadito da Sez. 2, n. 41510 del 26/06/2018, Rv. 274246, l'impugnazione proposta con un mezzo di gravame diverso da quello prescritto è inammissibile quando dall'esame dell'atto si tragga la conclusione che la parte abbia effettivamente voluto ed esattamente denominato il mezzo di gravame non consentito dalla legge (nello stesso senso, Sez. 3, n. 21640 del 18/12/2017, Rv. 273149;

Sez. 2, n. 47051 del 25/09/2013, Rv. 257481; Sez. 6, n. 7182 del 02/02/2011, Rv. 249452). Tale indirizzo affonda le proprie radici nel principio affermato da Sez. U, n. 16 del 26/11/1997, dep. 1998, Nexhi, Rv. 209336, secondo il quale «il precetto di cui al quinto comma dell'art. 568 cod. proc. pen., secondo cui l'impugnazione è ammissibile indipendentemente dalla qualificazione a essa data dalla parte che l'ha proposta, deve essere inteso nel senso che solo l'erronea attribuzione del "nomen juris" non può pregiudicare l'ammissibilità di quel mezzo di impugnazione di cui l'interessato, ad onta dell'inesatta "etichetta", abbia effettivamente inteso avvalersi: ciò significa che il giudice ha il potere-dovere di provvedere all'appropriata qualificazione del gravame, privilegiando rispetto alla formale apparenza la volontà della parte di attivare il rimedio all'uopo predisposto dall'ordinamento giuridico.

Ma proprio perché la disposizione indicata è finalizzata alla salvezza e non alla modifica della volontà reale dell'interessato, al giudice non è consentito sostituire il mezzo d'impugnazione effettivamente voluto e propriamente denominato ma inammissibilmente proposto dalla parte, con quello, diverso, che sarebbe stato astrattamente ammissibile: in tale ipotesi, infatti, non può parlarsi di inesatta qualificazione giuridica del gravame, come tale suscettibile di rettifica "ope iudicis", ma di una infondata pretesa da sanzionare con l'inammissibilità»; 3.7.tale principio è stato espressamente confutato dalle citate sentenze "gemelle" Bonaventura-Di Palma con ampia ed articolata motivazione della quale non ha tenuto conto Sez. 5, n. 8104 del 25/01/2007, Rv. 236521, che nel ribadire il principio affermato dalla Sez.

U, Nexhi, non si è confrontata con le opposte ragioni a sostegno del suo superamento (né lo hanno fatto le successive Sez. 3, n. 23651 del 21/05/2008, Rv. 240053, Sez. 5, n. 35442 del 03/07/2009, Rv. 245150, Sez. 2, n. 41510 del 26/06/2018, cit.). In altre pronunce, l'applicazione della Sez. U, Nexhi, ha fatto seguito ad un esame sostanziale e non formale del mezzo di gravame la cui inammissibilità è stata dichiarata per l'insuscettibilità dello stesso ad essere qualificato alla stregua di un ricorso per cassazione. In questi casi, l'effettiva volontà dell'impugnante di proporre appello si è tradotta nella stesura di motivi e richieste del tutto estranei alla causa petendi ed al petitum tipici del ricorso per cassazione, con conseguente inconvertibilità dell'appello (Sez. 6, n. 7182 del 02/02/2011, cit.;

Sez. 5, n. 55830 del 08/10/2018, Rv. 274624). In altri casi, invece, il principio è stato applicato quando il provvedimento impugnato avrebbe potuto essere appellato, con conseguente restituzione degli atti al giudice dell'impugnazione effettivamente competente e ciò sul rilievo che l'interpretazione della volontà del ricorrente escludeva l'intenzione di proporre ricorso 'per saltum' (Sez. 2, n. 47051 del 25/09/2013, cit.). Peculiare il caso scrutinato da Sez. 3, n. 21640 del 18/12/2017, che inell'esaminare l'ordinanza del tribunale dell'appello cautelare che aveva dichiarato inammissibile l'impugnazione proposta avverso un provvedimento emesso dal medesimo tribunale in funzione di giudice dell'esecuzione, ne ha sancito la correttezza osservando che «sarebbe stato onere del ricorrente chiarire gli elementi che avrebbero dovuto far ritenere al Tribunale - adito appunto in sede cautelare - che con l'atto dichiarato inammissibile i ricorrenti non avessero voluto effettivamente, ancorché erroneamente, adire precisamente, ancorché in modo sbagliato, il giudice competente, in sede di appello, relativamente ai provvedimenti resi nella fase cautelare del giudizio») aggiungendo che «la assenza di elementi in tal senso nonché di argomentazioni atte ad evidenziare che da parte dei ricorrenti non vi era stata la reale intenzione di continuare ad agire attraverso gli strumenti del processo cautelare, giustifica (...) la valutazione, operata col provvedimento ora impugnato, di inammissibilità dei ricorsi anche per ciò che concerne la impugnazione del provvedimento emesso in data 30 maggio 2017 dal Tribunale di Taranto in funzione di Giudice della esecuzione».

Spiega al riguardo la sentenza che il principio sulla convertibilità del mezzo di impugnazione erroneamente prescelto (affermato dalle sentenze Bonaventura-Di Palma) «deve essere coniugato con l'indicazione sempre da questa Corte più volte dettata - indicazione che si badi bene non costituisce l'espressione di un orientamento opposto al precedente, in quanto, semmai, ne specifica e delimita, senza contraddirli, i margini di operatività - secondo la quale è inammissibile l'impugnazione proposta con mezzo di gravame diverso da quello prescritto, quando dall'esame dell'atto si tragga la conclusione che la parte impugnante abbia effettivamente voluto esperire ed esattamente definito, secondo la sua volontà, il mezzo di gravame non consentito dalla legge»; 3.8.al di là, dunque, della peculiarità del caso da ultimo scrutinato, non si può affermare che il principio espresso dalle citate SSUU Bonaventura-Di Palma (che il Collegio condivide ed intende ribadire) sia stato realmente messo in discussione al punto da dover sollecitare un nuovo intervento del massimo consesso di questa Corte; 3.9.del resto, l'applicazione meccanicistica ed automatica del principio affermato dalla Sez.

U, Nexhi, comporterebbe, in caso di appello di sentenza inappellabile, alla sistematica disapplicazione del quinto comma dell'art. 568 cod. proc. pen. con conseguenze aberranti ed inaccettabili. Si pensi, per fare degli esempi, all'appello con il quale si censuri la pura e semplice errata applicazione di una norma di legge sostanziale, ovvero la violazione di una norma processuale sanzionata a pena di nullità assoluta ed insanabile o si reiteri l'eccezione di nullità di un atto processuale respinta in primo grado, o ancora si indichino (e magari si alleghino) le prove delle quali si deduce l'inesistenza ovvero l'omessa valutazione (cd. travisamento della prova).

Ciò non significa che l'intenzione dell'appellante non debba essere indagata ma solo che l'indagine non si può / arrestare al dato formale del nomen iuris impresso all'atto ma si deve estendere al suo contenuto, sì che è possibile far leva sull'effettiva volontà di proporre appello solo quando il mezzo di gravame si collochi del tutto, per petitum e causa petendi, al di fuori dei casi per i quali è consentito il ricorso per cassazione. 4.Qualificata l'originaria domanda di restituzione nel termine quale ricorso per cassazione avverso il provvedimento che aveva dichiarato inammissibile l'opposizione, il ricorso è fondato. 4.1.Secondo il consolidato insegnamento della Corte di cassazione, la nomina del difensore di fiducia effettuata per il giudizio di cognizione non vale per la fase esecutiva, salvo che per l'ipotesi dell'esecuzione della pena detentiva (Sez. 1, n. 23734 del 08/07/2020, Rv. 279443 - 01;

Sez. 1, n. 14177 del 14/03/2018, Rv. 272629 - 01; Sez. 1, n. 22945 del 04/05/2017, Rv. 270971 - 01; Sez. 3, n. 11934 del 28/09/2016, dep. 2017, Rv. 270350 - 01; Sez. 1, n. 40990 del 25/10/2011, Rv. 251491 - 01).4.2.La nomina del difensore di fiducia, infatti, deve essere effettuata con dichiarazione resa o comunque consegnata all'autorità procedente (art. 96, comma 2, cod. proc. pen.) con conseguente impossibilità di estenderne gli effetti ad un'autorità diversa, quale quella deputata all'esecuzione delle sentenze o dei decreti penali divenuti irrevocabili (arg. ex artt. 655, comma 5, e 656, comma 5, cod. proc. pen.).

Ha di conseguenza natura eccezionale (e dunque di stretta interpretazione) la deroga prevista dall'art. 656, comma 5, cod. proc. pen., che, ispirata ad un evidente "favor liberatis", consente la notificazione dell'ordine di esecuzione di una pena detentiva e del relativo decreto di sospensione al difensore che aveva assistito il condannato nella fase del giudizio / ove quest'ultimo non abbia provveduto alla nomina di un difensore per la fase dell'esecuzione. 4.3.Per lo stesso motivo, l'elezione di domicilio fatta in sede di cognizione non spiega alcuna efficacia nella successiva fase dell'esecuzione (Sez. 3, n. 22778 dell'11/04/2018, Rv. 273154 - 01;

Sez. 1, n. 43551 del 10/10/2013, Rv. 257173 - 01; Sez. 3, n. 14930 dell'11/02/2009, Rv. 243385 - 01; Sez. 1, n. 7412 del 02/02/2006, Rv. 234076 - 01; Sez. 1, n. 31589 del 23/06/2004, Rv. 229851 - 01). 3.5.Nel caso di specie, la notificazione del provvedimento avverso il quale sarebbe stata proposta opposizione era stata notificata via PEC al difensore che aveva assistito il ricorrente nella fase di cognizione, in proprio e quale domiciliatario, sicché erroneamente il giudice dell'esecuzione aveva dichiarato la tardività dell'opposizione per il decorso del termine di quindici giorni dalla notificazione al difensore di fiducia della fase di cognizione. 3.6.Ne consegue che l'ordinanza del 16/02/2021 e quella del 12/01/2021 devono essere annullate senza rinvio, con trasmissione degli atti al Tribunale di Genova per l'ulteriore corso.

L'annullamento senza rinvio dell'ordinanza del 16/02/2021 si spiega con il fatto che si tratta di provvedimento "inutiliter datum"; quello dell'ordinanza del 12/01/2021 si spiega con il fatto che la persistente possibilità del giudice dell'esecuzione di accertare la data di effettiva conoscenza dell'atto opposto comporta (e comportava) la risoluzione di questioni di fatto di non immediata evidenza che escludono il ricorso alla procedura "de plano".

P.Q.M.

Qualificata come ricorso per cassazione l'istanza di restituzione in termini del 29 gennaio 2021, annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata, nonché