Sentenza — n. 34581/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Robecchi Franco, nato a Calcinate il 30/11/1950 avverso la sentenza in data 25/11/2019 della Corte d'appello di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Antonio Corbo; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Fulvio Baldi, che ha chiesto annullarsi con rinvio la sentenza impugnata, in accoglimento delle censure enunciate nel primo motivo.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza emessa in data 25 novembre 2019, la Corte di appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza pronunciata dal Tribunale di Bergamo, ha confermato la dichiarazione di penale responsabilità di Franco Robecchi per più reati di dichiarazione fraudolenta per uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, nonché di emissione di fatture per operazioni inesistenti, ha dichiarato l'estinzione per prescrizione di altri reati di dichiarazione fraudolenta per uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, nonché di emissione di fatture per operazioni inesistenti, e gli ha ridotto la pena nella misura ritenuta di giustizia, con diniego delle circostanze attenuanti generiche.

Precisamente, Franco Robecchi è stato condannato perché, secondo i giudici di merito, avrebbe: -) indicato, quale amministratore di fatto della "Emmegi Costruzioni s.r.l.", nelle dichiarazioni fiscali di tale impresa relative all'anno 2010, e presentate il 28 settembre 2011, al fine di evadere le imposte sui redditi e VIVA, elementi passivi fittizi, avvalendosi di fatture per operazioni inesistenti emesse da "CE.S.P.E. s.r.l." e da "Immobiliare Engeco s.r.l." per un importo pari a 802.100,00 euro di imponibile (capo d); -) emesso, quale legale rappresentante della "Edilminosse s.r.l.", al fine di consentire alla "FGR s.r.l." l'evasione delle imposte sui redditi e VIVA, fatture relative ad operazioni inesistenti il 30 settembre 2011 (capo e); -) indicato, quale legale rappresentante della "Edilminosse s.r.l.", nelle dichiarazioni fiscali di tale impresa relative agli anni 2010 e 2011, presentate il 26 settembre 2011 e il 25 settembre 2012, al fine di evadere le imposte sui redditi e VIVA, elementi passivi fittizi, avvalendosi di fatture per operazioni inesistenti emesse da "CE.S.P.E. s.r.l." e da "Immobiliare Engeco s.r.l." per un importo pari a 474.790,00 euro di imponibile per il 2010 e a 856.850,00 euro di imponibile per il 2011 (capo f); -) indicato, quale legale rappresentante della "FGR s.r.l.", nelle dichiarazioni fiscali di tale impresa relative agli anni 2010 e 2011, presentate il 28 settembre 2011 e il 28 settembre 2012, al fine di evadere le imposte sui redditi e VIVA, elementi passivi fittizi, avvalendosi di fatture per operazioni inesistenti emesse da "Ennmegi Costruzioni s.r.l." e da "Edilnninosse s.r.l.", per un importo pari a 2.447.760,00 euro di imponibile per il 2010 e a 1.646.000,00 euro di imponibile per il 2011 (capo g).

2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello indicata in epigrafe Franco Robecchi, con atto a firma dell'avvocato Gianluca Venturini, articolato in tre motivi. 2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 178, comma 1, lett. a), 179, e 34 cod. proc. pen., a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., avendo riguardo al difetto di capacità di uno dei componenti del Collegio giudicante in appello, per incompatibilità, non denunciata con istanza di ricusazione per mancata conoscenza della situazione di incompatibilità. Si premette che:

a) i medesimi fatti oggetto della sentenza impugnata erano già stati esaminati da altra sentenza della Corte d'appello di Brescia pronunciata nei confronti di altri imputati, accusati di tali vicende in concorso ex art. 110 cod. pen. con l'odierno ricorrente, ma giudicati separatamente;

b) in entrambi i 2 p processi di secondo grado, un componente del Collegio, e precisamente il relatore, è stato sempre la stessa persona fisica;

c) nella prima sentenza, allegata al ricorso, l'odierno ricorrente è stato più volte espressamente citato come deus ex machina di tutte le condotte delittuose. Si segnala, poi, che l'odierno ricorrente ed il suo difensore hanno avuto notizia di tale circostanza solo dopo la pronuncia della sentenza che si impugna in questa sede, e precisamente il 28 gennaio 2020, perché informati dal difensore di un imputato del processo definito precedentemente. Si osserva che la violazione dell'incompatibilità integra una nullità relativa, perché consiste in un difetto di potere giurisdizionale che discende dall'accertamento in concreto della fondatezza della dichiarazione di ricusazione, e che, però, nel presente processo la sua deduzione si è resa possibile solo con il ricorso per cassazione. 2.2.

Con il secondo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 81 cpv. cod. pen. e 2 e 8 d.lgs. n. 74 del 2000, nonché mancata assunzione di prova decisiva, nonché ancora vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b), d) ed e), cod. proc. peri., avendo riguardo alla ritenuta sussistenza dei reati per i quali è stata affermata la penale responsabilità. Si premette che la sentenza impugnata, a fondamento della dichiarazione di penale responsabilità, pone l'assunto che le società riconducibili al ricorrente non sarebbero operative, bensì un mero schermo della "F.G.R. s.r.l.", e che fittizi sarebbero i contratti di subappalto stipulati tra le prime e la "FGR s.r.l.", la quale aveva ottenuto dalla "Devero Costruzioni s.p.a." l'affidamento dell'appalto per i lavori, nonché l'autorizzazione ad effettuare subappalti in deroga alle clausole previste in tale contratto.

Si osserva che questa premessa trascura di confrontarsi:

a) con le dichiarazioni dei responsabili di cantiere della "Devero Costruzioni s.p.a.", i quali hanno riferito del necessario coinvolgimento nei lavori, relativi alla realizzazione di centinaia di appartamenti, di una pluralità di società edili, e della rigorosa regolamentazione per l'accesso all'area interessata dalle opere;

b) con le dichiarazioni del maresciallo della Guardia di Finanza Galantino, il quale ha ammesso che "F.G.R." non aveva manodopera a sufficienza per le attività da eseguire, ed ha ritenuto solo, in modo del tutto apodittico, la sproporzione delle fatture rilasciate dalle ditte supposte di comodo rispetto ai lavori da queste effettivamente svolti;

c) con la possibilità di "spostare" operai da una società all'altra, evidenziata dalle dichiarazioni di testi i quali hanno indicato l'oggetto circoscritto dei singoli contratti di subappalto;

d) con le conclusioni del consulente tecnico della difesa sulla effettività dei lavori, sulla regolarità dei contratti di subappalto e sulla congruità degli importi corrisposti. Si rileva, poi, che l'attività istruttoria svolta a norma dell'art. 507 cod. proc. pen. è stata disposta muovendo da dichiarazioni inutilizzabili, come riconosce la stessa decisione di primo grado, e che, senza di essa, le residue fonti di prova sarebbero del tutto evanescenti. 2.3. Con il terzo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento all'art.133 cod. pen., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett.

b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo al diniego delle circostanze attenuanti generiche e alla determinazione della pena. Si deduce che il diniego delle circostanze attenuanti generiche è illegittimo, perché fondato su un precedente datato, non specifico e dichiarato estinto dal giudice dell'esecuzione, sulla legittima scelta dell'imputato di rimanere assente, e sulla gravità della condotta, già abbondantemente valorizzata ai fini della determinazione della pena base in misura superiore al minimo edittale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è nel complesso infondato per le ragioni di seguito precisate.

2. Prive di fondamento sono le censure esposte nel primo motivo, le quali deducono la nullità della sentenza impugnata perché uno dei giudici del Collegio che ha concorso a pronunciarla era incompatibile e tale situazione è stata conosciuta dal ricorrente solo dopo la definizione del giudizio di appello. 2.1. Occorre innanzitutto evidenziare che le questioni concernenti l'incompatibilità del giudice possono essere proposte nel nostro ordinamento processuale penale esclusivamente mediante l'istituto della ricusazione. Va infatti rilevato che, secondo l'orientamento ampiamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, enunciato anche dalle Sezioni Unite, l'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio (cfr., per questa soluzione, in particolare, Sez.

U, n. 23 del 24/11/1999, dep. 2000, Scrudato, Rv. 215097-01, e Sez. U, n. 5 del 17/04/1996, D'Avino, Rv. 204464-01, nonché, tra le più recenti massimate, Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016, K., Rv. 267419-01). In particolare, a fondamento di questa conclusione, si è osservato che il difetto di capacità del giudice di cui all'art. 178, lett. a), cod. proc. pen., deve essere inteso quale mancanza dei requisiti occorrenti per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche come difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di tali funzioni in un determinato procedimento (così, segnatamente, Sez.

U, n. 5 del 1996, D'Avino, cit.). Inoltre, la soluzione appena indicata, che esclude la configurabilità di nullità in presenza di situazioni di incompatibilità del giudice, è stata ritenuta più volte compatibile con la Costituzione dal Giudice delle Leggi (Corte cost., sent. n. 473 del 1993; Corte cost., ordinanze n. 36 del 1999 e n. 346 del 2000). 2.2. Il principio in forza del quale l'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio, poi, non può essere revocato in dubbio quando, e perché, la causa di incompatibilità è divenuta nota all'interessato solo dopo la conclusione del grado di giudizio cui la stessa si riferisce.

Può essere utile premettere che, secondo più arresti giurisprudenziali, in tema di incompatibilità, la funzione della ricusazione rimane circoscritta nell'ambito di ciascun grado del giudizio, non potendo operare dopo la chiusura del grado del processo cui la causa di incompatibilità si riferisce (cfr., segnatamente, Sez. 6, n. 42707 del 27/09/2011, Murana, Rv. 250987-01, relativa a fattispecie in cui l'istanza di ricusazione era stata presentata dopo la definizione del processo di secondo grado cui si riferiva la dedotta causa di incompatibilità del collegio giudicante, nonché Sez. 3, n. 7836 del 21/05/1998, Nardella, Rv. 211347-01, con riguardo a causa di incompatibilità sorta, in esito ad una sentenza della Corte Costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado di giudizio del processo cui l'incompatibilità si riferiva).

Ciò posto, la situazione di incompatibilità del giudice non può trasformarsi in causa di nullità solo perché la stessa è divenuta nota solo dopo che si è verificata la preclusione a proporre istanza di ricusazione. Da un lato, infatti, questa opzione ermeneutica risulta in contrasto con il principio di tassatività delle nullità di cui all'art. 177 cod. proc. pen., posto che la situazione di incompatibilità del giudice, di per sé, non è riconducibile ad una causa di nullità di ordine generale, come evidenzia la giurisprudenza citata in precedenza nel § 2.1., né è prevista come causa di nullità da specifiche disposizioni di legge.

Per altro verso, poi, sarebbe operazione creativa da parte dell'interprete, in difetto di pertinenti previsioni di legge, "convertire" in causa di nullità un motivo di incompatibilità rilevabile a mezzo di istanza di ricusazione, quando quest'ultima non possa essere più proposta, e proprio allo scopo di superare tale preclusione. 2.3. Per completezza, può aggiungersi che le conclusioni precedentemente esposte non sono eccentriche nel sistema processuale, ed anzi sono in linea anche con la disciplina del processo civile. Si è infatti più volte rilevato che l'incompatibilità del giudice non determina nullità deducibili in sede di impugnazione, in quanto tale incompatibilità può dar luogo soltanto all'esercizio del potere di ricusazione, che la parte interessata ha l'onere di far valere, in caso di mancata astensione del medesimo giudice, nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 cod. proc. civ., salva solo l'ipotesi dell'interesse personale di quest'ultimo nella causa (cfr., tra le tantissime, Sez. 1, civ., n. 10492 del 15/04/2019, Rv. 652468-01, e Sez. 2 civ.„ n. 16861 del 05/07/2013, Rv. 627092-01).

3. In parte manifestamente infondate e in parte diverse da quelle consentite in sede di legittimità sono le censure formulate nel secondo motivo, e che deducono l'illegittimità dell'affermazione della sussistenza dei reati per cui è stata pronunciata condanna, in ragione del mancato confronto con elementi probatori evidenzianti la realtà delle operazioni documentate nelle fatture che si assumono inesistenti, e dello svolgimento di gran parte dell'attività istruttoria a norma dell'art. 507 cod. proc. pen. sul presupposto, a monte, di dichiarazioni inutilizzabili. 3.1.

In primo luogo, deve escludersi che l'attività istruttoria svolta a norma dell'art. 507 cod. proc. pen. sia inutilizzabile o comunque viziata, perché promossa prendendo spunto da dichiarazioni inutilizzabili. Invero, costituisce l'orientamento generalmente condiviso nella giurisprudenza di legittimità quello in forza del quale il principio secondo cui la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi, che dipendono da quello dichiarato nullo, non trova applicazione in materia di inutilizzabilità, riguardando quest'ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non altre la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite (cfr., tra le tantissime:

Sez. 5, n. 44114 del 10/10/2019, Giaimo, Rv. 277432-02; Sez. 6, n. 3027 del 20/10/2015, dep. 2016, Ferminio, Rv. 266496-01; Sez. 2, n. 44877 del 29/11/2011, Berardinetti, Rv. 2651361-01). Può aggiungersi che, secondo la giurisprudenza, l'esercizio positivo del potere da parte del giudice di disporre l'assunzione di nuove prove a norma dell'art. 507 cod. proc. pen. senza alcuna motivazione sull'assoluta necessità dell'acquisizione non determina alcuna inutilizzabilità o invalidità, non prevedendo l'ordinamento processuale specifiche sanzioni (cfr.

Sez. 2, n. 6250 del 09/01/2013, Casali, Rv. 254497-01, e Sez. 3, n. 16673 del 30/10/2017, dep. 2018, Carta, Rv. 272817- 01). E, anzi, in applicazione di questo principio, si è specificamente ritenuta la legittimità dell'ordinanza di ammissione della prova testimoniale degli agenti della polizia giudiziaria, a seguito della declaratoria di inutilizzabilità degli atti di indagine da essi svolti per violazione dell'art. 360 cod. proc. pen., sorretta dalla formula " stante la necessità ai fini del decidere" (così Sez. 3, n. 16673 del 2018, cit.). 3.2.

Ciò posto, deve ritenersi che la sentenza impugnata motivi correttamente in ordine alla sussistenza dei reati in contestazione ed alla responsabilità del ricorrente per la loro commissione. La Corte d'appello, anche ricapitolando ampiamente gli esiti dell'attività istruttoria svolta in primo grado e le valutazioni della sentenza del Tribunale, ha spiegato analiticamente perché le fatture indicate nelle imputazioni, e per le quali è stata pronunciata condanna, debbano ritenersi relative ad operazioni inesistenti ed emesse sulla base di un piano preordinato dal ricorrente, al fine di consentire alla società "F.G.R. s.r.l." a lui facente capo una considerevolissima evasione d'imposta, mediante il trasferimento degli oneri fiscali su soggetti giuridici solo formalmente esistenti e risultati «evasori totali».

In particolare, i giudici di merito premettono che la società "F.G.R. s.r.l.", la quale aveva ottenuto dalla "Devero Costruzioni" un subappalto relativo ad una commessa per la realizzazione di centinaia di appartamenti, si è avvalsa di rapporti con sei società - la "M.G.C. s.r.l.", la "C.A. Costruzioni Edili s.r.l.", la "Nemo Costruzioni s.r.l.", la "Edil Rega s.r.l.", la "Emmegi Costruzioni s.r.l." e la "Edilminosse s.r.l." - per documentare costi idonei ad abbattere gli utili e per "scaricare" gli oneri previdenziali relativi ai dipendenti.

La sentenza impugnata segnala, poi, che il ricorrente, titolare della "F.G.R. s.r.l.", esercitava un pieno controllo su tutte le altre sei società precedentemente indicate perché queste:

a) per la parte tecnica, facevano tutte capo al geometra Giovanni Fumagalli, dipendente di "F.G.R. s.r.l.";

b) per la parte amministrativa, facevano tutte capo ad una impiegata della F.G.R. s.r.l.", Roberta Feliciani, la quale aveva la delega ad operare sui loro conti con pieni poteri;

c) erano tutte collegate a due studi professionali;

d) si avvalevano di dipendenti i quali erano contattati e prendevano direttive o dal ricorrente o dal geometra Fumagalli, come confermato da almeno quattro di essi;

e) avevano, in almeno tre casi, amministratori i quali contestualmente lavoravano alle dipendenze di "F.G.R. s.r.l." come gruisti o come muratori. Il Giudice di secondo grado, quindi, rappresenta che ulteriori indici di fittizietà delle commesse da "F.G.R. s.r.l." alle altre sei società si desumevano in particolare:

a) dal mancato reperimento dei contratti di subappalto presso la sede di "F.G.R. s.r.l.";

b) dall'assenza di autorizzazioni da parte della "Devero Costruzioni" alla "F.G.R. s.r.l." ad effettuare subappalti dei lavori affidati a quest'ultima;

c) dalla procurata indisponibilità della documentazione di tre delle sei imprese indicate - precisamente: "C.A. Costruzioni Edili s.r.l.", "Nemo Costruzioni s.r.l.", "Edil Rega s.r.l." - per avere le stesse trasferito la sede all'estero;

d) dal ricorso delle sei società legate a "F.G.R. s.r.l." ad indebite compensazioni per crediti di imposta non spettanti, al fine di pagare oneri previdenziali e stipendi ai dipendenti;

e) dalla indisponibilità, da parte delle medesime sei società, di strutture operative e beni strumentali, nonché di dipendenti diversi da quelli facenti capo al ricorrente;

f) dalla emissione di assegni a favore di se stessi per ingenti importi, senza alcuna giustificazione, ad opera dei formali gestori delle sei società riceventi i subappalti da "F.G.R. s.r.l.";

g) dall'uso, da parte delle medesime ditte, di stampati identici tra loro per la formazione delle fatture, e dall'impiego, in queste, di indicazioni del tutto generiche in ordine ai lavori effettuati e da saldare;

h) dal rinvenimento dei timbri delle predette società, almeno in parte, presso la sede di "F.G.R. s.r.l." , e in uso a più impiegati di quest'ultima;

i) dall'essere tutte le ditte indicate operative solo per periodi limitati ad un paio d'anni, nonché «evasori fiscali totali». La Corte d'appello osserva, ancora, che i contratti di subappalto tra "F.G.R. s.r.l." ed "Edilminosse s.r.l.", prodotti dal consulente tecnico della difesa, non solo erano "apparsi" tardivamente, ma non coprivano tutti i lavori di cui alle fatture emesse dalla seconda ditta verso la prima, e non risultavano autorizzati dalla "Devero Costruzioni", ossia l'originaria subappaltante. Aggiunge inoltre che le fatture documentanti costi per la "Edilminosse s.r.l.", per un importo complessivamente superiore ad un milione di euro tra il 2010 ed il 2011, provenivano da due ditte, la "Immobiliare Engeco s.r.l." e la "CE.SPE. s.r.l.", le quali risultavano entrambe inattive, essendo in particolare la seconda in liquidazione volontaria sin dal marzo 2007, e sprovviste di documenti idonei a comprovare il trasporto degli ingenti quantitativi di materiale da esse ufficialmente fornito alla "Edilminosse s.r.l.".

Evidenziando i precisati elementi, la sentenza impugnata ha risposto anche agli argomenti che la difesa ha sviluppato nel giudizio di appello e che, quindi non possono ritenersi non esaminati o non compiutamente esaminati dal Giudice di secondo grado. Inoltre, le critiche formulate in ordine alla motivazione della sentenza impugnata per la parte relativa all'affermazione di responsabilità non evidenziano lacune, manifeste illogicità o contraddittorietà, ma, al più, propongono una diversa interpretazione delle risultanze istruttorie, quindi una operazione non consentita in questa sede.

4. Manifestamente infondate, infine, sono le censure enunciate nel terzo motivo, la quali criticano il diniego delle circostanze attenuanti generiche e la misura della pena. Invero, la pena è stata fissata, per il reato più grave, nel minimo edittale, e gli aumenti sono stati computati in misura contenuta. Inoltre, in relazione al diniego delle circostanze attenuanti generiche, deve osservarsi che sicuramente adeguato è il riferimento alla gravità dei reati, in quanto caratterizzati dalla protrazione nell'arco di anni, dal ricorso ad un articolato meccanismo fraudolento, avvalentesi di più schermi societari, e dal riferimento a somme di denaro davvero cospicue; né, d'altro canto, la difesa ha allegato alcun elemento positivamente apprezzabile in favore del ricorrente. Vi;5. Alla complessiva infondatezza delle censure segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pag