Sentenza — n. 31369/2021 — snpen · Corte di Cassazione

a seguente SENTENZA su ricorso proposto da Morcone Arianna, nata a Campobasso il 25/07/1976 avverso l'ordinanza in data 04/11/2020 del Tribunale di Campobasso visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Antonio Corbo; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Pietro Molino, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Campobasso per nuovo esame, in accoglimento del primo motivo di ricorso; letta la memoria presentata nell'interesse della ricorrente dall'avvocato Giovanni Fiorella, che insiste nella richiesta di accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza adottata in data 4 novembre 2020, e depositata in data 3 dicembre 2020, il Tribunale di Campobasso, pronunciando in sede di riesame ex art. 324 cod. proc. pen., ha confermato il provvedimento con il quale, per quanto di interesse in questa sede, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Campobasso aveva disposto il sequestro a fini di confisca in via diretta della somma di 231.937,73 euro nei confronti di Arianna Morcone e di altri indagati. I reati per i quali è state disposto il sequestro in discussione sono quelli di cui all'art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, commessi da Arianna Morcone quale socia unica della "Giemme Car s.r.l." in relazione agli anni di imposta 2016 e 2017, mediante l'utilizzazione nelle relative dichiarazioni fiscali di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti.

Precisamente, la "Giemnne Car s.r.l." avrebbe evaso VIVA, secondo lo schema delle c.d. "frodi carosello", utilizzando fatture emesse da società - "Auto s.r.l.s." e "Motor Giemme s.r.l." per l'anno 2016 (capo 7), e "Auto s.r.l.s." e "Principe s.r.l.s." per l'anno 2017 (capo 8) - le quali, fittiziamente interposte negli acquisiti di autovetture da ditte estere intra-comunitarie, omettevano di versare la pertinente IVA dovuta. Le precisate società sono state ritenute fittiziamente interposte in quanto avrebbero utilizzato denaro proveniente direttamente dalla "Giemme Car s.r.l.", sarebbero state prive di autonomia operativa ed avrebbero operato "sottocosto", contro ogni logica commerciale.

2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l'ordinanza indicata in epigrafe Arianna Morcone, con atto sottoscritto dall'avvocato Giovanni Fiorella, articolato in sei motivi, preceduti da una premessa. Nella premessa, si evidenzia che: -) la misura cautelare consiste nel sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato; -) i beni assoggettati a vincolo sono fondi, somme di denaro e saldi attivi esistenti su rapporti intestati ad Arianna Morcone per un importo di circa 66.000,00 euro; -) Giovanni Moliterno, marito della ricorrente Arianna Morcone, è stato ripetutannente assolto da accuse concernenti analoghe "frodi carosello" in favore della "Giennme Car s.r.l." mediante altre ditte supposte fittizie, come la "Nata Auto". 2.1.

Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, avendo riguardo alla illegittimità della confisca diretta nei confronti della persona fisica senza preventiva escussione della società. Si deduce che illegittimamente l'ordinanza impugnata ha ritenuto ammissibile la confisca diretta nei confronti di Arianna Morcone in relazione al profitto del reato, sebbene questo, qualora effettivamente venuto in essere, è stato percepito dalla società "Giemme Car s.r.l.", e sebbene detta società sia perfettamente attiva ed operante. Si rileva, quindi, che, prima di disporre il sequestro a fini di confisca nei confronti della persona fisica, sarebbe stato necessario accertare l'incapienza della società o l'impossibilità di procedere al sequestro nei confronti di questa (si cita Sez. 3, n. 42147 del 2019). ;2.2.

Con il secondo motivo, si denuncia violazione di legge, avendo riguardo alla illegittimità della confisca diretta nei confronti della persona fisica senza preventiva escussione della società. Si deduce che le somme sottoposte a sequestro sono del tutto estranee al profitto del reato: in particolare, il saldo attivo di un conto corrente intestato alla ricorrente, specificamente indicato, e pari a 54.294,00 euro, attiene a somme nella disponibilità della donna sin dal 2011, quindi sin da epoca di molto anteriore a quella in cui sarebbe stato maturato il profitto del reato. 2.3.

Con il terzo motivo, si denuncia violazione di legge, avendo riguardo al manato riconoscimento dell'applicazione del c.d. "regime del margine". Si deduce che non vi sono elementi per affermare l'esistenza di una c.d. "frode carosello". Si osserva che: -) le società interposte "Motors Giemme s.r.l.s." e "Auto s.r.l.s." hanno emesso fatture di vendita nei confronti di molteplici soggetti, non solo della "Giemme Car s.r.l."; -) la "Giemme Car s.r.l." ha regolarmente pagato VIVA; -) non sono emerse restituzioni o retrocessioni dalle società interposte alla "Giemme Car s.r.l." o ai suoi amministratori o soci; -) l'amministratore di "Auto s.r.l.s." ha ammesso a dibattimento di non aver pagato VIVA semplicemente per mancanza di liquidità.

Si rappresenta, poi, che correttamente è stato applicato il c.d. "regime del margine" di cui agli art. da 36 a 40 d.l. n. 41 del 1995, il quale deroga al regime ordinario, prevedendo come base imponibile per VIVA per l'acquisto da fornitore estero intra-comunitario non l'intero corrispettivo, ma solo il margine positivo tra prezzo di vendita del veicolo e prezzo precedentemente pagato per l'acquisto dello stesso; si rileva, infatti, che le autovetture oggetto di compravendita erano tutte con targa italiana. Si evidenzia, ancora, che "Auto s.r.l.s.", "Motor Giemme s.r.l." e "Principe s.r.l.s." sono soggetti reali, in relazione ai quali nessun elemento è stato prodotto per dimostrarne la fittizietà, e che non vi sono dati da cui inferire la conoscenza di Arianna Morcone circa modalità gestionali e debiti fiscali delle precisate ditte. 2.4.

Con il quarto motivo, si denuncia violazione di legge e vizio di motivazione, avendo riguardo alla qualificazione del fatto a norma dell'art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, come dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti. Si deduce che, nella specie, il delitto configurabile è quello di cui all'art. 10- ter d.lgs. n. 74 del 2000, perché le società interposte hanno dichiarato VIVA e non l'hanno poi versata per sopravvenute difficoltà economiche, come espressamente ammesso nel dibattimento a suo carico dall'amministratore di "Auto s.r.l.s.". 2.5.

Con il quinto motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 110 cod. pen. e 2639 cod. civ., nonché vizio di motivazione, avendo riguardo alla qualificazione della ricorrente Arianna Morcone come amministratore di fatto della "Giemme Car s.r.l.". Si deduce che Arianna Morcone è semplicemente socio di una società di capitali unipersonale, ma nessuna attività amministrativa o gestionale ha svolto in ordine alla stessa. In particolare, si rileva che non costituisce attività gestionale della società la cura di pratiche per l'immatricolazione dei veicoli, tra l'altro da tempo cessata, e che il patrimonio immobiliare della donna deriva da un testamento fatto in suo favore dal padre del marito e riguarda cespiti acquistati almeno dieci anni prima del 2017. 2.6.

Con il sesto motivo, si denuncia violazione di legge e vizio di motivazione, avendo riguardo alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. Si deduce che manca qualunque motivazione in ordine alle esigenze cautelari, e che i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità debbono ritenersi applicabili anche con riguardo al sequestro preventivo (si cita Sez. 5, n. 8152 del 01/03/2010, Rv. 246103).

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato in considerazione dei primi due motivi, tra loro strettamente connessi, nella parte in cui denunciano l'illegittimità del sequestro perché finalizzato alla confisca diretta del profitto del reato nei confronti della ricorrente.

2. La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che, nel caso in cui il reato sia commesso nell'interesse di un'impresa dal suo legale rappresentante, il sequestro e la confisca diretta possono colpire le somme nella disponibilità della società e non già quelle in possesso del legale rappresentante, e che neppure il compenso elargito dalla società a quest'ultimo può essere ritenuto profitto del reato, salvo non venga provata una situazione di osmosi economica tra persona giuridica e persona fisica che la rappresenta, in cui la prima è un mero schermo formale grazie al quale la seconda agisce come effettivo titolare dei beni della medesima (cfr.

Sez. 5, n. 1971 del 11/10/2018, dep. 2019, Neri, Rv. 274440-01). A fondamento di questo principio, l'argomento principale è desunto dall'elaborazione della giurisprudenza delle Sezioni Unite in ordine alla confisca diretta di somme di denaro (si citano Sez. U, n. 10561 del 30/01/2014, Gubert, Rv. 258648-01, e Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264437-01). Si rappresenta, in particolare, che, secondo l'elaborazione delle Sezioni Unite, la confisca diretta di somme di denaro prescinde dalla dimostrazione della diretta pertinenzialità rispetto al reato di quella specifica somma, ma a condizione «che le disponibilità monetarie del percipiente si siano accresciute di quella somma» (la citazione è tratta da Sez.

U, Lucci). Si osserva, poi, che «presupposto logico di entrambe le sentenze delle Sezioni Unite è che la confiscabilità del denaro senza prova della pertinenzialità rispetto al reato è consentita solo nei confronti del soggetto che abbia visto le proprie disponibilità monetarie implementarsi di quelle somme direttamente provenienti dal reato e non già di altri, che non abbiano beneficiato dell'arricchimento». Si rileva, quindi, che, l'applicazione di questi principi, nel caso di reati commessi nell'interesse dell'impresa dal suo legale rappresentante, comporta che «il sequestro e la confisca diretta possono colpire le somme nella disponibilità dell'ente beneficiario dell'arricchimento e non già quelle in possesso del legale rappresentante, ancorché sia stato quest'ultimo a rendersi autore del reato».

Si segnala, infine, che questa conclusione incontra dei limiti quando vi sia una osmosi economica tra persona giuridica e persona fisica, ad esempio perché la prima costituisca un mero schermo formale, ovvero quando sia avvenuto un «transito ingiustificato delle somme-profitto dalla persona giuridica beneficiata alla persona fisica il cui patrimonio si intenda aggredire», e che, però, tali situazioni, in quanto appartenenti alla patologia dei rapporti tra la società ed il suo rappresentante, debbono essere oggetto di specifica dimostrazione dell'accusa e di puntuale motivazione nel provvedimento applicativo di sequestro o di confisca.

A conferma del principio enunciato, inoltre, si richiama la previsione, da parte del legislatore, dello strumento della confisca per equivalente nei confronti del legale rappresentante di una società la quale abbia tratto beneficio economico dal reato, e sempre che risulti impossibile il sequestro nei confronti dell'ente.

3. Il Collegio ritiene condivisibili le affermazioni secondo cui, quando il reato sia commesso nell'interesse di una società da una persona fisica, eventualmente il legale rappresentante o il gestore di fatto dell'impresa, il sequestro e la confisca diretta del relativo profitto possono colpire solo le somme nella disponibilità dell'ente e non già quelle in possesso della persona fisica, salvo se venga evidenziato che il primo funge da mero schermo formale della seconda, o ha costituito un mero "canale di transito" ingiustificato in favore della medesima.

Le indicate conclusioni, tanto in relazione alla regola generale quanto con riguardo alle relative eccezioni, si pongono in linea con il principio enunciato dalle Sezioni Unite più volte, e in particolare nell'ultima pronuncia in materia, secondo cui il profitto del reato si identifica con il vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell'illecito (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264436-01; per gli arresti precedenti, cfr. Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008, Fisia Italimpianti spa, Rv. 239924-01, e Sez.

U, n. 9149 del 03/07/1996, Chabni Samir, Rv. 205707-01). Invero, se il profitto del reato si identifica con il vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell'illecito, risulta ragionevole concludere che lo stesso, quando conseguito immediatamente e direttamente da una società, solo presso di questa può essere rintracciato, salvo che la persona giuridica abbia la funzione di mero schermo formale, o abbia costituito un mero "canale di transito" ingiustificato in favore di una persona fisica, quale può essere il suo legale rappresentante o il suo gestore di fatto.

I principi concernenti soggettività giuridica ed autonomia patrimoniale delle società, infatti, inducono a ritenere che, salvo le ipotesi patologiche appena indicate, l'ente collettivo, nel conseguire il vantaggio derivante in via diretta ed immediata dal reato, lo riceve in proprio, e che, quindi, fuori del caso di operazione complessivamente realizzata per fini di interposizione fittizia, qualora la persona giuridica distribuisce in tutto o in parte le utilità così conseguite a terzi, l'acquisto di costoro discende ormai solo in via mediata dall'illecito penale.

Muovendo da questa prospettiva, inoltre, risulta pienamente condivisibile anche ritenere che le vicende in cui la società costituisce mero schermo formale della persona fisica ovvero mero "canale di transito" ingiustificato del profitto del reato, in quanto evenienze patologiche e, perciò, tendenzialmente eccezionali rispetto all'id quod plerumque accidit, debbano essere oggetto di argomentata indicazione nel provvedimento applicativo della misura ablatoria e con onere di allegazione e dimostrazione a carico del richiedente.

4. L'ordinanza impugnata ha ritenuto la legittimità del sequestro in quanto funzionale alla confisca diretta, sul presupposto della configurabilità del coinvolgimento della ricorrente nei fatti di reato costituenti il titolo per l'applicazione della misura cautelare reale. Il Tribunale, però, ha dato per scontata l'annmissibilità della confisca diretta nei confronti della persona fisica per i reati commessi nell'interesse della persona giuridica, senza considerare che, come si è detto in precedenza, tale misura ablatoria deve ritenersi consentita solo quando la società costituisca mero schermo formale della persona fisica ovvero mero "canale di transito" ingiustificato del profitto del reato, e sempre che di ciò vi sia puntuale indicazione nel provvedimento applicativo della misura ablatoria.

Inoltre, il Tribunale non ha indicato, né tantomeno spiegato, se la società "Giemnne Car s.r.l.", nel cui interesse si assumono commessi i reati, sia da ritenere mero schermo formale della ricorrente, ovvero mero "canale di transito" ingiustificato del profitto del reato in favore di quest'ultinna.5. Per completare l'analisi sul punto, e in ragione della specificità del caso di specie, occorre precisare che una società non può essere ritenuta mero schermo formale di una persona fisica solo perché quest'ultinna è il socio unico dell'ente. Invero, le disposizioni di cui agli artt. 2325 e 2462 cod. civ. evidenziano, come regola generale, l'autonomia delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata anche rispetto al socio unico.

In particolare, l'art. 2462 cod. civ., dopo aver stabilito al primo connma che «[n]ella società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio», al secondo comma prevede, per il caso di socio unico, una deroga molto limitata a questa regola. Precisamente, la disposizione appena indicata stabilisce, «per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera partecipazione è appartenuta ad una sola persona», la responsabilità illimitata di quest'ultima solo «in caso di insolvenza della società», e all'ulteriore condizione che «i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'art. 2464», ovvero che, e fino a quando, «non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2470» in tema di socio unico.

Ora, se la regola generale è quella dell'autonomia dell'ente rispetto alla persona fisica anche in ipotesi di società di capitali partecipate da un unico socio, ragioni di coerenza sistematica inducono a concludere che l'evenienza appena indicata non è da sola sufficiente a fare ritenere la persona giuridica un mero schermo formale del soggetto titolare dell'intera partecipazione.

6. Non può inoltre ritenersi ammissibile, in questa sede, di ufficio, la riqualificazione del sequestro funzionale alla confisca diretta in termini di sequestro funzionale alla confisca per equivalente. L'ipotesi di tale riqualificazione è stata espressamente considerata e nnotivatamente esclusa nella requisitoria del Procuratore generale, sulla base dell'osservazione secondo cui, a tale operazione, si pone «come ostacolo insormontabile [,..], la (denunciata dalla difesa) mancata preventiva verifica dell'impossibilità di reperire nel patrimonio della persona giuridica il profitto del reato».

A fondamento di tale conclusione, nella requisitoria si è osservato che, secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di reati tributari, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente può essere disposto nei confronti del legale rappresentate di una società (o, come nella fattispecie, nei confronti del socio unico) solo nel caso in cui, all'esito di una valutazione allo stato degli atti sullo stato patrimoniale della persona giuridica, risulti impossibile il sequestro diretto del profitto del reato nel patrimonio dell'ente che ha tratto vantaggio dalla commissione del reato, non essendo necessaria, tuttavia, ai fini 7 í dell'accertamento di tale impossibilità, l'inutile escussione del patrimonio sociale se già vi sono elementi sintomatici dell'inesistenza di beni in capo all'ente.

In proposito, appare utile rilevare, in termini generali, che, in giurisprudenza, mentre è stata ritenuta ammissibile la riqualificazione, da parte del giudice dell'impugnazione, del sequestro di somme di denaro finalizzato alla confisca per equivalente come sequestro finalizzato alla confisca diretta (cfr. Sez. 6, n. 13844 del 02/12/2016, dep. 2017, Aracu, Rv. 270372-01), di recente, peraltro, con la precisazione "sempreché l'interessato abbia avuto la concreta possibilità di interloquire su tale aspetto" (così Sez. 4, n. 20862 del 16/04/2019, Carburol s.r.I., Rv. 275876-01), non risultano massimate decisioni che reputino consentita la medesima operazione in senso inverso.

Anzi, una pronuncia ha annullato con rinvio il provvedimento con il quale il tribunale del riesame aveva confermato il sequestro preventivo di somme di denaro, emesso in funzione della loro confisca diretta, facendo riferimento alla diversa finalità di sequestro strumentale alla confisca per equivalente, pure richiamata nella richiesta iniziale del pubblico ministero ma esclusa dal g.i.p., osservando che il giudice dell'impugnazione ex art. 324 cod. proc. pen. non può confermare la misura sulla base di esigenze diverse da quelle poste a fondamento esclusivo della stessa nel provvedimento genetico, perché il limite del suo potere deriva non soltanto dalla richiesta del P.M., ma anche dal diritto di difesa della parte privata (Sez. 3, n. 24986 del 20/05/2015, Plebani, Rv. 264098-01).

Proprio sulla base dell'osservazione appena richiamata, sembra persuasivo ritenere che la riqualìficazione di ufficio, da parte del giudice dell'impugnazione, del sequestro di somme di denaro finalizzato alla confisca diretta come sequestro funzionale alla confisca per equivalente è preclusa dall'esigenza di assicurare il diritto di difesa del destinatario del provvedimento. Invero, il sequestro finalizzato alla confisca di valore esige un elemento della fattispecie ulteriore rispetto a quelli previsti per applicare il sequestro mirato alla confisca diretta, e cioè, appunto, l'impossibilità di procedere a confisca diretta.

Di conseguenza, la soluzione della riqualificazione di ufficio da parte del giudice dell'impugnazione del sequestro finalizzato alla confisca diretta in sequestro funzionale alla confisca di valore si pone in contrasto con le garanzie previste a tutela del contraddittorio, ivi comprese quelle di proporre riesame e ricorso per cassazione, in ordine ad un elemento necessario per adottare la seconda tipologia di misura, l'affermazione della sussistenza del quale, inoltre, presuppone uno specifico accertamento di fatto.

7. In conclusione, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per un nuovo giudizio avente ad oggetto la verifica dell'eventuale sussistenza dei presupposti per l'applicazione del sequestro funzionale alla confisca diretta del denaro sottoposto a vincolo. Il Giudice del rinvio, a tal fine, accerterà se la società "Giennme Car s.r.l.", nel cui interesse si assumono commessi i reati, sia da ritenere mero schermo formale della ricorrente, ovvero mero "canale di transito" ingiustificato del profitto del reato in favore della stessa. Inoltre, il medesimo Giudice del rinvio, per concludere se la "Giemnne Car s.r.l." costituisca, o abbia costituito, un mero schermo formale della ricorrente, non potrà ritenere dirimente la sola circostanza che questa sia stata socia unica