Sentenza — n. 30050/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Burgi Antonio, nato a Matera il 25/12/1989 avverso la sentenza del 07/02/2020 della Corte d'appello di Potenza visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Alessandro Maria Andronio; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Fulvio Baldi, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d.l. 137/2020, che ha concluso chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 7 febbraio 2020, la Corte d'appello di Potenza ha confermato la sentenza del 26 giugno 2015 del Tribunale di Matera, con la quale - per quanto qui rileva - l'imputato era stato condannato, alla pena di mesi quattro di reclusione, per il reato di cui al capo A) dell'imputazione (art. 4, commi 1 e 4- bis, della legge n. 401 del 1989), perché, in qualità di agente intermediario della Società "SKS365 Group GMBH", esercitava attività di raccolta scommesse in assenza di autorizzazione del Questore di Matera, in un locale aperto al pubblico.

2. Avverso la sentenza l'imputato ha proposto, tramite difensore, ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento. 2.1. Con un primo motivo di doglianza, si lamentano la violazione degli artt. 4, commi 1 e 4-bis, della legge n. 401 del 1989, 17 e 88 T.U.L.P.S. e il difetto di motivazione in relazione alla sussistenza degli elementi oggettivi della fattispecie incriminatrice, sul rilievo che la decisione appare errata perché fondata sulla non corretta interpretazione dei presupposti di diritto in essa richiamati. La difesa evidenzia la distinzione tra l'attività che viene svolta dal soggetto che gestisce un C.E.D./C.T.D., che si limita a raccogliere le scommesse e a trasmetterle alla società a cui è legato contrattualmente, senza esercitare alcun potere discrezionale né in ordine all'accettazione né alla gestione della relativa scommessa, e l'attività di intermediazione vera e propria tra scommettitore e concessionario - che, a parere della stessa difesa, è quella oggetto di contestazione nel caso di specie - in cui il soggetto che la esercita svolge un ruolo nella organizzazione e nella gestione del rapporto di scommessa.

Secondo la difesa, sia la Corte di cassazione che la Corte di giustizia dell'Unione europea hanno convenuto circa la legittimità dell'attività di raccolta delle scommesse in assenza di titolo amministrativo, previsto dall'art. 88 T.U.L.P., purché la suddetta attività non consista in una raccolta diretta della scommessa. La difesa lamenta che non si comprende come la Corte d'appello abbia potuto ritenere configurato nel caso concreto il reato, stante l'assenza in capo ai C.E.D./C.T.D. di qualsivoglia potere gestorio. A parere del ricorrente, infatti, non vi è alcun dubbio che l'attività posta in essere non sia in alcun modo configurabile come attività di gestione e organizzazione delle scommesse, essendo questa competente esclusivamente della società austriaca, limitandosi lo stesso a mettere in contatto lo scommettitore persona fisica con il bookmaker comunitario, il quale si riserva il potere discrezionale di accettare o meno la scommessa.

La difesa aggiunge che la Corte d'appello non ha fornito alcuna argomentazione a sostegno della presunta sussistenza degli elementi oggettivi di tale reato in contestazione. 2.2. Con un secondo motivo di ricorso, si 'censura la violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, sul rilievo che la Corte territoriale avrebbe dovuto: in primis, ravvisare la sussistenza del comportamento discriminatorio tenuto dallo Stato nei confronti dell'operatore comunitario SKS365 e, dunque, anche dell'imputato; in secundis, accertare la illegittimità della normativa di settore per l'evidente contrasto della stessa con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di offerta di servizi e, infine, disapplicare la norma incriminatrice, art. 4 della legge n. 401 del 1989, in contrasto.

A parere della difesa, l'obbligo di cessione a titolo gratuito dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta delle scommesse, associato alla durata triennale del bando, previsto dal Decreto Bersani, ha determinato per l'operatore comunitario SKS365 un impedimento a partecipare in condizioni di parità con gli altri concorrenti, nonostante la sua volontà di parteciparvi. Quest'ultima, secondo la difesa, risulta dimostrata sia attraverso la partecipazione della medesima SKS365 al Bando Monti, cui ne è conseguita l'acquisizione del diritto concessorio n. 4584 del 29 maggio 2013, sia con la sua successiva adesione, con tutta la rete di oltre 100.000 centri situati sul territorio nazionale, alla procedura di regolarizzazione fiscale per emersione, con l'entrata in vigore della Legge di stabilità 2015. 2.3.

Con un terzo motivo di doglianza, si lamenta il vizio di motivazione, in ordine alla sussistenza del concreto e attuale pericolo per l'ordine pubblico, derivante dall'attività dell'imputato. La difesa osserva che, nonostante l'indicazione nei motivi di appello degli elementi a sostegno dei quali si ravvisa la mancanza del reato contestato per difetto del pericolo all'ordine pubblico, la sentenza impugnata difetta totalmente dell'esplicitazione dell'iter logico e giuridico seguito dalla Corte d'appello. 2.4. Con una quarta censura, si deducono la violazione dell'art. 131-bis cod. pen. e il vizio di motivazione per la inesatta valutazione delle sentenze assolutorie del Tribunale di Matera, prodotte dalla difesa nei motivi di appello.

Secondo la difesa, la Corte territoriale ha non solo erroneamente interpretato tali sentenze, le quali si riferiscono ad una attività transfrontaliera diversa da quella di intermediazione, ma ha anche omesso di valutare con quale formula il Tribunale di Matera ha assolto l'imputato nelle pronunce nn. 632/2014, 706/2016 e 691/2017. La mera lettura di tali sentenze renderebbe evidente come i giudici di merito abbiano disapplicato la normativa interna, perché in contrasto con quella comunitaria, e abbiano assolto l'imputato con la formula della non sussistenza del fatto e non alla luce dell'art. 131-bis cod. pen., che presuppone l'illiceità della condotta.

Vi sarebbe, quindi, un evidente travisamento dei fatti, perché la Corte d'appello ha erroneamente equiparato l'attività transfrontaliera svolta dall'imputato ad una attività di intermediazione. 2.5. La difesa ha depositato memoria, con la quale insiste in quanto già dedotto.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile. 1.1. Il primo motivo di impugnazione - con cui si deducono la violazione degli artt. 4, commi 1 e 4-bis, della legge n. 401 del 1989, 17 e 88 T.U.L.P.S. e il difetto di motivazione in relazione alla sussistenza degli elementi oggettivi del reato - è inammissibile per difetto di rilevanza ed erroneità del presupposto di fatto. La difesa pone alla base di tale. doglianza un assunto fallace, consistente nell'affermazione secondo cui oggetto di contestazione sia lo svolgimento di attività di raccolta di scommesse in proprio da parte dell'imputato.

Al contrario di quanto erroneamente prospettato dalla difesa, tale asserzione è totalmente assente nella motivazione della sentenza impugnata e nel medesimo capo di imputazione. È pacifico, invero, che l'imputato non svolga attività di raccolta diretta di scommesse e di intermediazione in proprio, esercitando un ruolo attivo nella organizzazione e nella gestione dei rapporti di scommessa, essendo stato ritenuto responsabile per l'attività di semplice raccolta di scommesse in luogo aperto al pubblico, in mancanza di autorizzazione del Questore di Matera, comunque necessaria anche per tale attività, consistente nel mettere in contatto lo scommettitore con un bookmaker straniero a sua volta privo di autorizzazione (come si vedrà, ex plurimis, Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020, Rv. 279869). 1.2.

Il secondo motivo di ricorso - con cui si censura la violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, sul rilievo che la Corte territoriale avrebbe dovuto accertare la sussistenza del comportamento discriminatorio tenuto dallo Stato nei confronti sia dell'operatore comunitario SKS365 che dell'imputato e, di conseguenza all'illegittimità comunitaria della normativa di settore per contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, disapplicare l'art. 4 della legge n. 401 del 1989 - è inammissibile. 1.2.1. Deve preliminarmente ribadirsi che, nella giurisprudenza di questa Corte, è pacifico che lo svolgimento dell'attività di accettazione, raccolta o intermediazione, anche per via telefonica o telematica, di scommesse, da parte di persona che non abbia richiesto l'autorizzazione di polizia prevista dall'art. 88 del r.d. 18 giugno 1931 n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) e agisca per conto di un allibratore estero privo di concessione, integra in generale il reato di cui all'art. 4, commi 1 e 4-bis della legge n. 401 del 1989.

E non assume rilevanza, a tal fine, la modalità di raccolta delle scommesse da parte dell'intermediario, sia essa effettuata tramite "conti gioco" ori line, o tramite la raccolta da banco (Sez. 6, n. 25510 del 19/04/2017). La rigidità di tale principio trova, però, temperamento, alla luce del diritto europeo; cosicché non integra il reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401 la condotta del soggetto che, agendo per conto di un allibratore straniero autorizzato ad operare in uno Stato dell'Unione ed illegittimamente discriminato in Italia nell'assegnazione delle concessioni di gioco, effettui in modo trasparente, in forza di vincolo contrattuale con il bookmaker, attività di raccolta delle scommesse, di incasso delle poste di gioco, di trasmissione dei dati all'allibratore ed, eventualmente, di pagamento delle vincite su mandato di quest'ultimo, secondo lo schema della raccolta delle scommesse attraverso i "luoghi di vendita" di cui all'art. 1, comma 2, lettera i), del d.m. 1 marzo 2006, n. 111, trattandosi di attività fatta salva dall'art. 2, comma 5, dello stesso decreto (Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020).

Qualora, invece, il gestore di un centro scommesse italiano affiliato ad un bookmaker straniero metta a disposizione dei clienti il proprio conto-giochi o un conto-giochi intestato a soggetti di comodo, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia realmente effettuata, è configurabile il reato de quo, essendosi realizzata un'illegittima intermediazione nella raccolta delle scommesse che rende irrilevante il rapporto intercorrente fra il centro italiano di raccolta delle scommesse e l'allibratore straniero nonché l'esistenza di titoli autorizzatori o concessori in capo a quest'ultimo, costituendo una mera occasione della condotta illecita imputabile esclusivamente all'operatore italiano (Sez. 3, n. 18590 del 09/01/2019).

Tuttavia, anche alla luce della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 12/02/2012, Costa e Cifone, cause riunite C-72/10 e C- 77/10, è stato riaffermato che non vi è incompatibilità assoluta tra la fattispecie incriminatrice ed i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei servizi in ambito comunitario (artt.43 e 49 Trattato CE). In particolare non sussiste incompatibilità ed è quindi passibile di rilevanza penale l'attività del soggetto che non abbia richiesto la concessione e la licenza in Italia o di chi, già abilitato all'estero alla raccolta di scommesse, agisca in Italia tramite collaboratori o rappresentanti che non hanno chiesto alle autorità nazionali le necessarie autorizzazioni (Sez. 2, n. 24656 del 09/03/2012).

Con la sentenza di questa Sezione, resa in data 10/07/2012, nel procedimento iscritto al R.G. n.32337/2008 contro Cifone Ugo, dopo aver esaminato il contenuto della sentenza della Corte di Giustizia nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10 del 16.2.2012, si è ribadito che, sulla base dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che:

1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;

2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;

3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;

4) in tale contesto normativo lo Stato italiano si è opportunamente attivato per porre rimedio alle irregolarità relative alla gara per l'attribuzione delle concessioni indetta nell'anno 1999, che aveva penalizzato la posizione della società Stanley, ma la disciplina risultante dal "decreto Bersani" e dal contenuto dello schema di convenzione presenta aspetti di non conformità ai citati principi del Trattato nella parte in cui stabilisce distanze minime tra gli esercizi commerciali che di fatto conservano la posizione di indebito vantaggio acquisita dai concessionari aggiudicatari delle licenze rilasciate nel 1999. Ritiene, infatti questa Corte che la disciplina in tema di distanze fra esercizi non risponda a effettive esigenze di "canalizzazione" del gioco e sia frutto di valutazioni che rispondono a logiche commerciali discendenti dalla concreta operatività degli . esercizi stessi. Si tratta di conclusione che trova conferma logica nella successiva decisione di sopprimere questo profilo della disciplina in esame;

5) ad analoga conclusione deve giungersi con riferimento alle disposizioni dello schema di convenzione in tema di decadenza che, nonostante le espresse richieste di spiegazione inoltrate dalla società Stanley all'AAMS, non chiarivano al momento della gara pubblica se e in quale misura le attività transfrontaliere di commercializzazione di giochi d'azzardo siano compatibili con la qualità di concessionario;

6) ad analoga conclusione deve giungersi anche con riferimento alle ipotesi di decadenza che concernono l'esistenza di condanne penali e di procedimenti penali a carico dei legali rappresentanti della società concessionaria, limitatamente alla previsione che lega la decadenza "a ogni altra ipotesi di reato suscettibile di far venire meno il rapporto fiduciario con AAMS"; si tratta, a parere di questa Corte, di ipotesi che anche alla luce dei principi dell'ordinamento interno deve essere valutata come non sufficientemente determinata nei presupposti e tale da attribuire all'AAMS un margine di valutazione discrezionale non ancorato a parametri suscettibili di agevole e coerente controllo in sede giudiziale.

In conclusione, l'applicazione dei principi interpretativi fissati dalla Corte di giustizia impone di ritenere che all'epoca dei fatti le autorità di pubblica sicurezza abbiano negato l'autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S., richiesta sulla base di una disciplina non conforme ai principi del Trattato. Tale conclusione viene adottata da questa Corte sulla base della peculiare posizione della società Stanley, che si caratterizza per alcune rilevanti e specifiche circostanze: la illegittima esclusione dai bandi di gara del 1999; la mancata partecipazione alle gare indette nell'anno 2006, nonostante il manifestato interesse, a causa della non conformità del nuovo regime concessorio ai principi del Trattato; la successiva presentazione di richiesta di autorizzazione ex art.88 T.U.L.P.S., richiesta respinta a causa dell'assenza di concessione (ex plurimis, Sez. 3, n. 19462 del 27/03/2014).1.2.2.

Adeguatamente rispondendo alla prospettazione difensiva, la Corte d'appello, nella sentenza impugnata, ha fatto corretta e puntuale applicazione dei principi di diritto sopra richiamati, ritenendo - in totale continuità con i giudici delle prime cure - che la difesa non abbia fornito elementi per indurre a ritenere che la società austriaca SKS365 presenti assimilabilità con la peculiare posizione della succitata società Stanley, che ha giustificato la disapplicazione della normativa nazionale. Sulla base del materiale istruttorio a sua disposizione - e non potendo evidentemente svolgere attività di indagine d'ufficio la Corte territoriale ha correttamente osservato come l'operatore comunitario SK5365 non sia stato discriminato né nel bando Bersani né in quello Monti.

Per quanto attiene al primo, la Corte d'appello ha evidenziato che dagli atti risulta che la società 5KS365 non ha potuto partecipare al bando di gara Bersani, che risale all'anno 2006, in quanto la stessa ha iniziato a operare solo nell'anno 2009, con autorizzazione austriaca, evidentemente non valida in Italia. Dunque, la mancata partecipazione a tale bando non può ritenersi il frutto di una deliberata scelta della società, determinata da un regime ad essa sfavorevole e discriminatorio, non essendo la medesima ancora esistente nell'anno 2006 e precedentemente al bando Bersani.

Pertanto, secondo la Corte territoriale, la società 5KS365 non aveva assunto, perché inesistente, la condizione di potenziale offerente rispetto ai bandi indetti dallo Stato italiano in quel periodo antecedente all'anno 2009 e, dunque, la sua posizione non era assolutamente assimilabile a quella della società Stanley. Con la doglianza in esame, la difesa non contesta tale motivazione logica e coente della sentenza impugnata, limitandosi solo a formulare in termini del tutto generici alcune asserzioni, prive di alcun riscontro probatorio, in relazione all'obbligo di cessione a titolo gratuito, associato alla durata triennale del bando, previsto dal Decreto Bersani, lamentando assertivamente che quest'ultimo ha determinato per l'operatore comunitario 5KS365 un impedimento a partecipare in condizioni di parità con gli altri concorrenti, nonostante la sua volontà di parteciparvi.

Per quanto attiene, poi, al bando Monti, è corretto affermare che non sussiste alcuna discriminazione nel caso di specie, in quanto la difesa stessa dichiara esplicitamente che la società SKS365 ha partecipato a tale gara e ha conseguito, grazie ad essa, il diritto concessorio n. 4584, in data 29 maggio 2013 (pag. 10). Dunque, emerge dalla stessa prospettazione di parte ricorrente che, al tempo della commissione del reato de quo (aprile 2013), la società SKS365 non avesse ancora ottenuto la necessaria concessione, non per ragioni di discriminazione ma perché ancora non operante.

È necessario evidenziare, inoltre, che l'imputato ha acquisito l'autorizzazione necessaria solo nel mese di aprile del 2015, dopo due anni dall'ottenimento della concessione da parte della società austriaca, avendo, dunque, operato illecitamente in tale intermedio lasso temporale. Dunque, ai fini e nei limiti del sindacato di legittimità, va ritenuta non configurabile nel caso di specie una discriminazione subita dall'operatore comunitario che giustifichi la disapplicazione della norma incriminatrice, art. 4 della legge n. 401 del 1989, per violazione del diritto comunitario. 1.3.

Il terzo motivo di doglianza - con cui si lamenta il vizio di motivazione, in relazione alla sussistenza del concreto e attuale pericolo per l'ordine pubblico, derivante dall'attività dell'imputato - è inammisSibile per genericità. La difesa formula una censura basata su asserzioni formulate in modo non specifico, lamentandosi della omessa indicazione, nella sentenza impugnata, di elementi concreti in forza dei quali poter ravvisare la presenza del pericolo all'ordine pubblico, necessaria per integrare la fattispecie incriminatrice; asserzioni che risultano totalmente sganciate dagli atti di causa e dalle argomentazioni della Corte d'appello, che la difesa non richiama neanche a fini di critica.

E ciò, a prescindere dalla considerazione che la disposizione incriminatrice presuppone la sussistenza di un pericolo a fronte dell'attività non autorizzata e non richiede la prova di ulteriori elementi. 1.4. Il quarto motivo di ricorso - con cui si lamenta la violazione dell'art. 131- bis cod. pen. e il vizio di motivazione per la inesatta interpretazione delle sentenze assolutorie del Tribunale di Matera, prodotte dalla difesa nei motivi di appello, che hanno assolto l'imputato con la formula della non sussistenza del fatto e non alla luce dell'art. 131-bis cod. pen. - è inammissibile.

In particolare censura di travisamento della formula assolutoria delle allegate sentenze del Tribunale di Matera, la quale, secondo la difesa, sarebbe stata confusa con la dichiarazione di non punibilità dei fatti illeciti ai sensi dell'art. 131- bis cod. pen. dalla Corte territoriale, che avrebbe anche erroneamente equiparato l'attività transfrontaliera svolta dall'imputato all'attività di intermediazione in proprio, è manifestamente infondata. La Corte dell'appello, al contrario di quanto lamentato dalla difesa, ha richiamato, nella parte finale della sua motivazione, l'art. 131-bis cod. pen. per disattendere il motivo di appello, con cui la difesa aveva richiesto l'applicazione di tale causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, in considerazione dell'acquisizione dell'autorizzazione necessaria da parte dell'imputato, seppur in epoca successiva alla condotta contestata nel presente procedimento.

La Corte territoriale, con motivazione pienamente sufficiente e priva di vizi di illogicità o contraddittorietà, ha evidenziato che l'esercizio dell'attività abusiva da parte dell'imputato nel corso degli anni 2013 e 2014, prima del conseguimento dell'autorizzazione nell'anno 2015, denota una certa gravità del fatto ed è sintomatico di abitualità, ostativa all'applicazione dell'istituto della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen. La Corte d'appello ha osservato, invero, che, in tema di abusiva attività di intermediazione e raccolta di scommesse, l'ammissione dell'imputato alla procedura di regolarizzazione ai sensi dell'art. 1, comma 643, della legge n. 190 del 2014, che consente di esercitare l'attività precedentemente non autorizzata, non determina l'automatica applicabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131-bis cod. pen.

Dunque, in forza della gravità della condotta abusiva svolta dall'imputato e della abitualità della stessa, protrattasi dall'anno 2013 all'anno 2015, senza alcuna valida autorizzazione, la Corte d'appello ha correttamente disatteso l'applicazione della causa di non punibilità, non sussistendone i presupposti nel caso di specie.

2. Per tali motivi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Tenuto conto della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella • determinazione della causa di inammissibilità», alla declaratoria dell'inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento nonché quello del versamento della somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata in C 3.000,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di C 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende. Si dà atto che, ai sensi dell'art. 546, comma 2, cod. proc. pen., conformemente alle indicazioni contenute nel decreto del Primo Presidente, n. 163/2020 del 23 novembre 2020 - recante "Integrazione linee guida sulla organizzazi