Cassation court dismisses appeal for nullity of second instance judgment due to inadmissibility of execution incident.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: NOTO OTTAVIO nato a PARTINICO il 24/04/1956 avverso l'ordinanza del 11/12/2020 della CORTE APPELLO di BOLOGNAudita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO TUTINELLI; lette/sentite le conclusioni del PG udito il difensore

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento impugnato, la Corte di appello di Bologna ha rigettato la richiesta principale di declaratoria di nullità della sentenza n. 3952 emessa il 18/6/2019 e di restituzione nel termine per riproporre impugnazione davanti alla Corte d'Appello avanzata in quella sede dal ricorrente e ha disposto l'urgente trasmissione degli atti alla Corte di Cassazione per la valutazione della richiesta subordinata di restituzione nel termine per proporre impugnazione davanti alla Corte di Cassazione. Avverso tale provvedimento propone ricorso per cassazione l'istante, NOTO Ottavio, articolando i seguenti motivi. 2.1.

Violazione di legge e vizio di motivazione. Il ricorrente lamenta che il proprio difensore di fiducia è deceduto in corso di causa in data 5 maggio 2019 e che "appariva senz'altro pienamente credibile e verosimile che l'imputato non avesse mai avuto conoscenza sia della celebrazione del giudizio di appello, che del decesso del proprio difensore" in considerazione delle" seguenti circostanze: la notifica era avvenuta pochi giorni prima del decesso del legale (5.05.2019) ed inoltre quest'ultimo già aveva prodotto, nel marzo precedente, certificazione medica inerente al proprio stato di salute (evidentemente precario) (...) Secondo la nota sentenza Innaro (Cass., Sez.

Unite, n.289I2/2019) la conoscenza del processo deve essere effettiva e non soltanto presunta, né men che mai, meramente legale." A ciò si aggiunge che - con la sent. a Sezioni Unite n. 23948/2020 - questa Corte ha affermato che "risultare irreperibile non consentirà che la pur valida notifica ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. prevalga sul dato sostanziale della non conoscenza; aver nominato un difensore di fiducia che ha poi rinunciato al mandato o che sia stato revocato parimenti non consentirà di procedere senza certezza della conoscenza".

Conclude pertanto il ricorrente che "Nel caso in esame, non solo non vi era alcuna prova non solo non vi era alcuna prova che il sig. Noto fosse effettivamente a conoscenza de/decreto di fissazione dell'udienza del 15.05.2020 innanzi alla Corte di Appello di Bologna (celebrata allorché il difensore era già morto) e di quello successivo contenente il rinvio al 18.06.2019 (allorché il difensore era deceduto da oltre un mese), ma anzi risultava palese la sua incolpevole mancata conoscenza della celebrazione de/processo di appello, stante l'evento morte de/proprio legale e ciò a prescindersi dalla regolarità formale della costituzione del contraddittorio.I 2.2.

Violazione dell'articolo 178 lett. C - 179 di procedura penale dovendosi ritenere mancante l'assistenza dell'imputato a seguito della reiterata nomina, in occasione delle successive assenze del difensore di fiducia di cui non era noto o stato comunicato il decesso, di difensore d'ufficio ai sensi dell'articolo 97 comma quarto codice di procedura penale invece di una nomina definitiva ai sensi del primo comma della medesima disposizione 3. Il Procuratore Generale - in persona del sostituto NOMEPG - ha depositato conclusioni scritte chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Va infatti in primo luogo ribadito che le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore non possono essere fatte valere tramite incidente di esecuzione ma solo attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., riguardando l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assume derivata dalle nullità stesse e l'incidente di esecuzione proposto nel caso di specie risulta inammissibile non potendo essere riqualificato, ai sensi dell'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., come richiesta di rescissione del giudicato, attesa la eterogeneità, per natura e funzione, dei due rimedi. (Sez.

U, Sentenza n. 15498 del 26/11/2020 - dep. 23/04/2021 - Rv. 280931 - 01) . Nemmeno risultano sussistere i presupposti per potersi convertire in ricorso per la rescissione del giudicato l'istanza di rimessione in termini ex art. 175 cod proc pen (Sez. 1, Sentenza n. 23426 del 15/04/2015 Rv. 263794 - 01) e comunque difettandone i presupposti formali in difetto di deposito di alcuna procura speciale (Sez. 6, Sentenza n. 2209 del 19/11/2020 Rv. 280346 - 01), nemmeno richiamata dal difensore nel proprio ricorso.

2. Risulta manifestamente infondata la prospettazione relativa alla nullità delle notificazioni in appello dovendosi rilevare che • il ricorrente ha ricevuto la notifica della citazione in appello sia nel domicilio dichiarato risultato inidoneo sia presso il difensore; • il difensore ha ricevuto le reiterate notifiche della citazione in appello quando ancora in vita e mai, nel corso del giudizio, ha riferito di alcuna sopravvenuta mancanza di comunicazione con il proprio assistito né vi è altra circostanza da cui desumere la non effettività della difesa per il resto correttamente compiutamente svolta;

• la richiesta di differimento avanzata dal difensore in corso del giudizio di appello (segnatamente in data 12 marzo 2019) risulta essere avvenuta successivamente ad una regolare notifica ai sensi dell'articolo 157 comma 8 bis del codice di procedura penale e non può essere interpretata alla stregua di una mancanza di contatti tra imputato e difensore (che aveva regolarmente proposto appello in rappresentanza del primo); • il decreto di citazione a giudizio risulta essere stato ritualmente notificato al difensore di fiducia quando era in vita, sicché, in presenza della regolare costituzione del contraddittorio con tale soggetto, non occorreva nuova notifica ad alcuno dello stesso decreto (si veda, nel senso indicato, Sez. 2, n. 48881 del 26.11.2009);

• tale ultima circostanza evidenzia - come già del resto indicato dalla Corte territoriale - che nessun punto di contatto vi sia tra la situazione processuale oggetto dell'odierno giudizio e la situazione processuale riguardante il coimputato NOTO Giuseppe.

3. Stanti tali presupposti, deve anche osservarsi che la prospettazione di nullità connesse alla effettività della difesa e rappresentanza dell'imputato in appello riguarda questioni endoprocessuali non valutabili in sede di incidente di esecuzione o di istanza di rimessione in termini.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso nonché l'istanza di restituzione nel termine e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Così dec