Sentenza — n. 28084/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DIOP MOR TALLA nato il 16/03/1979 avverso l'ordinanza del 09/03/2020 della CORTE APPELLO di BRESCIAudita la relazione svolta dal Consigliere FABIO DI PISA; lette le conclusioni del PG ha chiesto rigettarsi il ricorso ed, in subordine, rimettersi la questione alle S.U.RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di Appello di Brescia, con ordinanza in data 9 Marzo 2020, ha disatteso l' istanza di rescissione del giudicato proposta da Diop Mor Talla in relazione alla sentenza emessa nei suoi confronti dal Tribunale di Brescia in data 21 Gennaio 2019 e divenuta irrevocabile in data 9 Aprile 2019.

I giudici di merito hanno ritenuto che, nella fattispecie in esame, difettava la prova della "ignoranza incolpevole" del ricorrente in quanto lo stesso, all'atto di un sequestro di merce con marchio contraffatto, aveva nominato difensore di fiducia l' Avv. Antonio Furlan ed eletto domicilio presso lo studio dello stesso ma non aveva mantenuto i contratti periodici essenziali con il predetto per essere informato dello sviluppo del procedimento, a nulla rilevando che, nelle more, il suddetto difensore di fiducia aveva rinunziato al mandato ed era stato nominato un difensore d' ufficio.Hanno precisato che i vizi relativi alla intervenuta dichiarazione di assenza dovevano, semmai, essere fatti valere nel corso del giudizio e non potevano giustificare la richiesta in questione.

2. Ricorre per cassazione il condannato, a mezzo difensore di fiducia, deducendo con un unico motivo articolato in più censure violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità nonchè vizio di motivazione ed in tal senso richiama l' orientamento secondo cui deve escludersi la colpevole mancata conoscenza del processo nel caso in cui risulti che il soggetto sia stato solamente identificato nella fase di indagini e nulla sa del fatto che effettivamente verrà iscritto un procedimento a suo carico. Rileva che, nel caso di specie, non poteva operare alcuna presunzione di conoscenza in difetto di verifica della effettiva instaurazione di un rapporto professionale fra il legale domiciliatario e l' indagato poi imputato ed assume, ancora, che sussisteva violazione degli artt. 420 bis e 629 c.p.p. in quanto a fronte di una illegittima dichiarazione di assenza l' unico rimedio esperibile in ipotesi di sentenza irrevocabile era l' istanza di rescissione del giudicato.

3. La Procura Generale, in persona del Sostituto Procuratore Generale Stefano Tocci, con requisitoria scritta in data 23 Aprile 2021, ha chiesto rigettarsi il ricorso osservando che, nella specie, non poteva parlarsi di incolpevole mancata conoscenza del processo e ciò in ragione dell' intervenuta nomina del difensore di fiducia e dei doveri informativi gravanti sull' imputato ed, in subordine, ha chiesto rimettersi la questione alle S.U. ai sensi dell' art. 681 c.p.p.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Giova premettere che, secondo quanto ricostruito in fatto dai giudici di merito, Diop Mor Talla, in data 14 Febbraio 2013, subiva il sequestro di merce apparentemente contraffatta, quindi, prima dell' instaurazione di un procedimento a suo carico le forze dell' ordine provvedevano a redigere verbale di identificazione, nomina di difensore ed elezione di domicilio ed in detta sede il condannato nominava un proprio difensore di fiducia Avv. Antonio Furlan presso il cui studio il predetto eleggeva domicilio; in seguito notificato l' avviso di conclusione delle indagini presso il difensore domiciliatario, nell' ottobre del 2013 il predetto legale rinunziava al mandato, precisando di non avere più alcun contatto con l' indagato.

Nominato avvocato d' ufficio del predetto l' Avv. Facchini, il decreto di citazione a giudizio in primo grado veniva notificato presso quest' ultimo nonché a mezzo PEC all' imputato presso il domicilio eletto facente capo all' Avv. Furlan rinunziatario, quindi il processo veniva celebrato nell' assenza del ricorrente difeso da un legale nominato d' ufficio.3. Va, in primo luogo, osservato che a seguito delle modifiche operate dalla L. 28 aprile 2014, n. 67 (art. 11, comma 6), il processo in absentia, sia nel caso di legittima dichiarazione di assenza dell'imputato ex art. 420-bis c.p.p. sia nel caso della rescissione del giudicato (art. 625-ter c.p.p., norma abrogata dalla L. 23 giugno 2017, n. 203, art. 1, comma 70, che con il comma successivo ha introdotto nell'art. 629 bis), ruota attorno alla "incolpevole" mancata conoscenza da parte dell'imputato dell'esistenza del procedimento o del processo.

Nel complessivo sistema delineato dal legislatore, che ha soppresso le disposizioni del codice che consentivano il processo contumaciale allo scopo di adeguare l'ordinamento italiano alla normativa internazionale e di evitare ulteriori condanne dell'Italia da parte della Corte EDU, risulta evidente come la celebrazione del processo in assenza sia consentita quando vi è la certezza che l'imputato abbia conoscenza del processo (ovvero alla stessa si sia volontariamente sottratto); in caso contrario, ai sensi dell'art. 420 quater c.p.p., il giudice deve disporre la notifica "personalmente ad opera della polizia giudiziaria" e, se la notifica non risulta possibile, deve disporre con ordinanza la sospensione del processo.

La disposizione, quindi, dimostra come il sistema sia incentrato esclusivamente sulla "effettività" di tale conoscenza. 3.1. La questione che si pone all' attenzione di questa Corte è allora di verificare se in presenza di un provvedimento cautelare reale a carico di un soggetto che abbia provveduto a nominare un difensore di fiducia presso il quale ha eletto domicilio debba escludersi l'incolpevole mancata conoscenza del processo, gravando sullo stesso un onere di attivarsi per tenere contatti informativi con il proprio difensore sullo sviluppo del procedimento dovendosi, conseguentemente ritenere "colpevole" la sua ignoranza, circa l'effettiva instaurazione di un processo avendo negligentemente cessato ogni contatto col patrocinatore ed omesso di prestare attenzione alle comunicazioni pervenute al domicilio eletto. 3.2.

A tal fine appare necessario muovere dai principi fissati, in tema di interpretazione dell'art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen., dalla recente sentenza delle SS.UU. di questa Corte n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Darwish. Nella sentenza indicata, le Sezioni unite hanno ricostruito lo statuto del procedimento in absentia - e del correlativo rimedio restitutorio di cui all'art. 629-bis cod. proc. pen. - nel solco dei principi già affermati (Sez. U, n. 28912 del 28/02/2019, Innaro, Rv. 27571601, in tema di effettiva conoscenza del procedimento da parte del contumace ai fini della restituzione nel termine per impugnare secondo la disciplina dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. vigente dopo la riforma del 2005 e sino alla introduzione della disciplina dell'assenza), nel quadro dei valori costituzionali (sentenza Corte Cost., n. 317 del 2009), convenzionali (con specifico riferimento alle pronunce della Corte EDU, 12 febbraio 1985, Colozza c.

Italia, Corte EDU, 18 maggio 2004, Somogyi c. Italia, Corte EDU, 10 novembre 2004, Sejdovic c. Italia; Corte EDU, 25 novembre 2008, Cat Berro c. Italia,) e sovranazionali (la Decisione Quadro n. 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, in tema di mandato di arresto europeo; la Direttiva 2016/343 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 9 marzo 2016 «sul rafforzamento [...] del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali»), sottolineando la progressiva erosione del principio di conoscenza formale in favore della prova dell'effettiva consapevolezza del procedimento, in riferimento sia all'instaurazione del contraddittorio che ai rimedi restitutori successivi alla formazione del giudicato sull'affermazione di responsabilità.

In tal guisa, le Sezioni unite hanno delineato il passaggio dal processo contumaciale - fondato sulla mera regolarità formale delle notifiche - a quello in absentia, invece caratterizzato dalla "certezza sostanziale" che l'imputato sia a conoscenza del processo. In particolare il ragionamento della Corte si è incentrato sulla interpretazione degli indici di conoscenza del processo definiti dall'art. 420 bis c.p.p. ai fini della dichiarazione di assenza (l'elezione di domicilio; l'applicazione di misure precautelari o la sottoposizione a misura cautelare; la nomina di un difensore di fiducia) per negare che trattasi di presunzioni assolute di conoscenza, come sostenuto da parte della giurisprudenza di legittimità.

Al paragrafo 11 di tale pronunzia, che appare opportuno richiamare per la pregnanza delle argomentazioni svolte dalla Corte a SS.UU. rispetto alla fattispecie in esame, si legge: "Sviluppando quindi i temi già accennati nella sentenza Innaro di queste Sezioni Unite, va considerata la portata, ai fini della conoscenza del processo, della situazione "dell'imputato che nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia". La prima osservazione è che si tratta di situazioni che necessitano di caratteri di effettività rispetto alle modalità con cui sono realizzate.

Si fa riferimento ad aspetti quali la efficacia della scelta del domicilio, al consentire la misura cautelare l'effettiva conoscenza del procedimento, alla realizzazione del rapporto con il difensore di fiducia che accetti la nomina. Proprio le situazioni che, a ben vedere, risolvono il tema oggi in questione ne sono un chiaro indice: che la elezione domicilio debba essere "seria" e reale, dovendo essere apprezzabile un rapporto tra il soggetto ed il luogo presso il quale dovrebbero essere indirizzati gli atti, risulta dalla stessa scelta normativa, successiva alla vicenda in esame, che con la legge n. 103 del 2017 ha inserito nell'art. 162 cod. proc. pen. il già citato comma 4-bis:

«l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio non ha effetto se l'autorità che procede non riceve, unitamente alla dichiarazione di elezione, l'assenso del difensore domiciliatario»; la disposizione, quindi, ha sostanzialmente inteso ridurre al minimo un tipico ambito di possibili elezioni di domicilio "disattente". Non è certo l'unica possibilità di indicazione di un domicilio di fatto inidoneo, ma è evidente come si sia inteso disciplinare un caso tipico, frequente nell'ambito dei rapporti con stranieri più o meno precari presenti o in transito in Italia, in cui in modo magari frettoloso si è voluto risolvere il problema della notifica degli atti successivi accettando una indicazione prima facie poco consapevole.

Questa è proprio la situazione del presente processo nella ricostruzione incontroversa dei giudici di merito e della parte ricorrente: è ragionevole ritenere che l'imputato, sbarcato in Italia da soli quattro giorni, non fosse particolarmente consapevole di quali fossero le conseguenze future della elezione di domicilio presso il difensore di ufficio con il quale, in quel momento, non aveva alcun contatto. Tale comma 4-bis, così peculiare nel disciplinare una delle possibili forme di elezione di un domicilio di fatto inidoneo, in realtà si presenta quale disposizione di natura interpretativa codificando una lettura delle regole previgenti già affermata dalla Corte Cost. 31/2017 che, chiamata a pronunciarsi sulla costituzionalità degli artt. 161 e 163 cod. proc. pen.

«nella parte in cui non prevedono la notifica personale dell'atto introduttivo del giudizio penale, quantomeno nell'ipotesi di elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio», in una situazione sovrapponibile a quella di Ismail affermava: "... i due imputati ... identificati dalla polizia giudiziaria .... sono stati invitati a dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell'art. 161 cod. proc. pen. ... hanno eletto il proprio domicilio presso il difensore di ufficio nominato dalla polizia giudiziaria procedente, stante il difetto della nomina di un difensore di fiducia.

Ebbene, l'esiguità degli elementi di fatto forniti impedisce a questa Corte di valutare se, nel caso concreto, vi sia stata un'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'imputato e, quindi, se si siano o meno realizzate le condizioni da cui dedurre l'esistenza di un rapporto di informazione tra il legale, benché nominato di ufficio, e l'assistito». La prova di un tale rapporto effettivo, quindi, era ritenuto necessario «... per verificare, nel caso di specie, se gli imputati fossero, effettivamente, venuti a conoscenza della vocatio in iudicium oppure, se nonostante «le formalmente regolari notifiche» presso il domiciliatario, gli imputati non avessero alcuna consapevolezza dell'inizio del processo a loro carico».

Oltre quel che rileva per dare risposta nel caso concreto del processo ad Ismail, la certezza che deriva dalla condivisibile interpretazione della Corte Costituzionale è che gli indici di conoscenza dell'art. 420-bis, 2 comma, cod. proc. 23 pen., genericamente indicati nella disposizione, vanno interpretati secondo loro funzione. Si pensi all'ipotesi del soggetto arrestato in flagranza per un qualsiasi reato che riesca a fuggire subito dopo la cattura, prima ancora della formalizzazione dell'attività della polizia giudiziaria e, soprattutto, della presentazione al giudice.

Non è certo una situazione che consenta di ritenere la consapevolezza del processo, essendo, si ripete ancora, escluso che il processo in assenza sia una forma di sanzione. Lo stesso vale per la misura cautelare restata ineseguita per irreperibilità dell'indagato. L'interpretazione, invece, deve essere che la disposizione fa riferimento al caso in cui vi sia il regolare compimento del procedimento cautelare o precautelare, che prevede sempre il contatto con il giudice e la contestazíone specifica degli addebiti. In caso contrario, si affermerebbe il contrario di quanto ripetutamente detto dalla Corte EDU in tema di latitanza.

Anche la nomina del difensore di fiducia va letta nel senso di effettività: perché abbia il rilievo della disposizione, sul presupposto del regolare rapporto informativo tra difensore ed assistito, va intesa quale nomina accettata». Più in generale ed alla luce di questa cornice interpretativa, al paragrafo 13 e seguenti, si afferma poi: "È ora opportuno ampliare la valutazione di questa Corte alla complessiva portata delle ipotesi di cui l'art. 420-bis cod. proc. pen. per comprendere in che termini la realizzazione delle date situazioni, in condizioni di effettività, consenta la dichiarazione di assenza anche se non vi sia stata notifica personale della vocatio in ius all'imputato".

Secondo il ragionamento delle S.U., quindi, se i richiamati "indici di conoscenza" venissero interpretati come presunzioni assolute di conoscenza del processo, tale interpretazione sarebbe in violazione delle disposizioni convenzionali come interpretate dalla Corte Edu con le decisioni Colozza c. Italia del 12 febbraio 1985 e, soprattutto, Somogyl c. Italia del 18 maggio 2004 e Sejdovic c.Italia del 10 novembre 2004; sentenze, queste ultime, che hanno determinato l'adeguamento normativo di cui al D.L. n. 17/2005 conv. in Legge n. 60/2005 in materia di restituzione dei termini introducendo il diritto incondizionato alla restituzione nel termine per impugnare la sentenza in contumacia e la possibilità di negarla solo in caso di prova positiva della conoscenza effettiva del provvedimento o del procedimento: in sostanza, introducendo una presunzione relativa a favore del contumace che prevaleva sul mero dato formale della regolarità della notifica.

La riforma del 2014 si pone, invero, secondo la Corte, in dichiarata continuità con la introduzione di maggiori garanzie di effettività della partecipazione al processo, definitivamente superando il processo in contumacia e introducendo il processo in assenza volontaria dell'imputato: l'imputato deve essere portato personalmente a conoscenza della vocatio in ius restando in sua facoltà non partecipare al processo; solo ove non venga acquisita la certezza della conoscenza della chiamata in giudizio il processo viene sospeso. La discontinuità rispetto all'ordinamento che valorizzava principalmente la regolarità delle notifiche è tale da indurre un'interpretazione degli indici di conoscenza di cui all'art. 420 bis c.p.p., non quali presunzioni assolute di conoscenza pena la regressione al sistema anteriore al 1988 - poiché il sistema non prevede neppure che il giudice valuti "probabile che l'imputato non ne abbia avuto conoscenza" come prevedeva il codice dell'89 per correggere il sistema a fronte delle carenze rilevate dalla sentenza Colozza - ma di casi in cui, nelle date condizioni, è ragionevole ritenere che l'imputato abbia effettivamente conosciuto l'atto regolarmente notificato secondo le date modalità.

Nell'ottica delle S.U. citate, gli indici di conoscenza genericamente indicati nell'art. 420 bis vanno interpretati secondo la loro funzione: l'interpretazione della dichiarazione o elezione di domicilio deve tenere conto del fatto che via sia un effettivo rapporto professionale e di informazione tra l'assistito e il difensore; così come l'ipotesi dell'arresto in flagranza deve tener conto del fatto che via sia la formalizzazione dell'attività di polizia giudiziaria con la consegna al giudice; e ancora l'applicazione della misura cautelare fa riferimento al caso in cui vi sia il regolare compimento del procedimento cautelare che prevede il contatto col giudice e la contestazione degli addebiti; infine, la nomina del difensore di fiducia va letta nel senso di effettività, come nomina accettata.

Sulla scorta di tali argomentazioni le S.U. hanno concluso nel senso che l'art. 420 bis c.p.p. non introduce presunzioni assolute di conoscenza e, in particolare, che l'elezione del domicilio presso il difensore può ritenersi efficace solo quando vi sia un effettivo collegamento tra la persona e il luogo eletto sicchè per le situazioni precedenti alla modifica dell'art. 162 comma 4bis c.p.p. ad opera della Legge n. 103/2017 Nel quadro così sommariamente delineato, emerge come il diritto vivente abbia segnato il definitivo superamento del sistema di conoscenza legale, posto a fondamento del processo contumaciale, in favore della effettiva consapevolezza dell'esistenza del procedimento, accertata mediante indicatori dotati di effettiva attitudine dimostrativa e senza il ricorso a meccanismi presuntivi. 3.4.

Deve ritenersi, dunque, affetta da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, la sentenza emessa dal giudice di merito che abbia proceduto in assenza dell'imputato senza avere accertato la conoscenza da parte del medesimo del processo a suo carico, in mancanza della prova di rapporti con il difensore d' ufficio ovvero di fiducia, al quale siano stati notificati tutti gli atti del procedimento. Nel caso in esame, si osserva che la Corte di Appello di Brescia non ha fatto corretta applicazione degli enunciati principi in quanto - pur a fronte della prova positiva che il difensore di fiducia, nominato dall'imputato in fase di indagini preliminari all'atto della sua identificazione, non avesse più avuto alcun contatto con il suo assistito (secondo le dichiarazioni dello stesso professionista, avv.

Furlan) e proprio in forza di ciò avesse rinunciato al mandato - ha ritenuto di presumere l'effettiva conoscenza del processo in capo all'imputato dalla circostanza della nomina del difensore di fiducia non più contattato, qualificando tale condotta come "colpevole negligenza". I giudici territoriali hanno, nella sostanza, ritenuto legittima la celebrazione di un processo sulla base del mero riscontro della regolarità formale delle notifiche, indipendentemente da una verifica circa una effettiva conoscenza del processo in contrasto con quanto disposto dall'art. 604 c.p.p., comma 5 bis, laddove è previsto che il giudice, "nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell'imputato, se vi è la prova che si sarebbe dovuto procedere ai sensi dell'art. 420 ter o dell'art. 420 quater, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado.

Il giudice di appello annulla altresì la sentenza e dispone la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l'imputato provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado". Né coglie nel segno la tesi dei giudici di merito secondo cui i vizi relativi alla dichiarazione di assenza, quali vizi endoprocedimentali, doveva essere fatti valere con l' ordinario mezzo di impugnazione atteso, che secondo il sistema vigente, il condannato in assenza può sempre ottenere la rescissione del giudicato qualora provi che l'assenza sia stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, come avvenuto nel caso in questione.

4. Muovendo dai suddetti principi va, dunque, annullata senza rinvio l' ordinanza della Corte di Appello di Brescia in data 9 Marzo 2020; conseguentemente deve essere revocata la sentenza n. 236 pronunciata dal Tribunale di Brescia in data 21/01/2019 nei confronti Diop Mor Talla, della quale va sospesa l'esecuzione, con trasmissione degli atti al Tribunale di Brescia per nuovo giudizio.

P.Q.M.

annulla senza rinvio il provvedimento impugnato. Revoca la sentenza n. 236 pronunciata dal Tribunale di Brescia in data 21/01/2019 nei confronti di