Cassation annuls execution court's sentence increase due to improper application of recidiva reiterata rules in continued crimes.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ERBA PASQUALE nato a MESSINA il 18/03/1967 avverso l'ordinanza del 19/10/2020 della CORTE APPELLO di MESSINAudita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO ALIFFI; lette le conclusioni del PG SIMONE PERRELLI che ha chiesto dichiararsi il ricorso inammissibile.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe, la Corte di appello di Messina, in parziale accoglimento dell'istanza avanzata da Erba Pasquale, ha unificato sotto il vincolo della continuazione i reati giudicati con le sentenze emesse: - 1) in data 5 ottobre 2016 dalla Corte di appello di Messina, per i reati di partecipazione ad associazione finalizzata al narcotraffico e detenzione di stupefacenti, commessi nel 2011 e nel 2012; - 2) in data 15 novembre 2017 dalla Corte di appello di Messina, per il reato di detenzione di stupefacenti ai fini di spaccio, commesso il 29 settembre 2012.

Per l'effetto, ha rideterminato la pena unica complessiva per il reato continuato nella misura complessiva di anni 11 e mesi 4 di reclusione, così determinata: pena base, per il reato associativo di cui alla sentenza sub 1), anni otto di reclusione, mesi 4 per gli ulteriori reati satellite e, infine, anni 3 per il reato di cui alla sentenza sub 2) in applicazione dell'art. 671, comma 2 bis, cod. proc. pen 2. Avverso l'ordinanza ricorre Erba Pasquale sviluppando due motivi. 2.1. Con il primo denunzia violazione degli artt. 665, 666 e 671 cod. proc. pen. eccependo l'incompetenza della Corte di appello di Messina, quale giudice dell'esecuzione, sul rilievo che l'ultima sentenza divenuta irrevocabile, quella sub 2), aveva confermato la pronuncia impugnata, radicando, pertanto, nel Tribunale la competenza a decidere in fase esecutiva. 2.2.

Con il secondo motivo denunzia violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla determinazione del trattamento sanzionatorio del riconosciuto reato continuato. Secondo il ricorrente, l'aumento di tre anni di reclusione ed euro 10.000,00 di multa per il reato satellite oggetto della sentenza sub 2) è illegittimo perché notevolmente superiore a quello, pari a quattro mesi, inflitto per l'attività continuativa di spaccio oggetto della sentenza sub 1). Né a diversa soluzione può pervenirsi tenendo conto della recidiva ritenuta dal giudice della cognizione nel procedimento definito con la sentenza sub 2), atteso che la norma di cui all'art. 671, comma 2, cod. proc. pen., citata dal giudice dell'esecuzione per determinare un aumento superiore al terzo della pena inflitta per la violazione più grave, è applicabile soltanto laddove "la recidiva di cui al quarto comma dell'art. 99 cod. pen.

è' stata riconosciuta ed applicata rispetto al reato più grave su cui viene operato l'aumento di pena". Nel caso in esame, invece, la sentenza che ha giudicato il reato associativo, ritenuto la violazione più grave, non ha riconosciuto alcuna recidiva sicché l'effetto aggravatore è stato esteso inammissibilmente in violazione della struttura unitaria del reato continuato, più volte precisata dalla giurisprudenza di legittimità richiamata, senza nemmeno indicare i profili che hanno determinato la quantificazione degli aumenti in misura più grave rispetto a a quella del giudice della cognizione.

RITENUTO IN DIRITTO Il ricorso è fondato nei limiti qui di seguito illustrati.

1. Il primo motivo è infondato Lo stesso ricorrente evidenzia che la sentenza della Corte di appello divenuta irrevocabile per ultima, per quanto abbia confermato la condanna emessa in primo grado, ha, comunque, mutato la qualificazione giuridica dei reati, siffatta modifica delle statuizioni della pronuncia impugnata è già sufficiente ad incardinare la competenza a provvedere quale giudice dell'esecuzione nel giudice di appello quale giudice dell'esecuzione (cfr. Sez.1, n. 6692 del 23/05/2013, Palazzolo, Rv.256047 e, più di recente Sez.1, n.18850 de125/05/2020, PMT C/ Graviano Benedetto, Rv. 279330 secondo cui la competenza a provvedere quale giudice dell'esecuzione spetta al giudice di appello anche nei casi in cui abbia diversamente qualificato una circostanza aggravante, riconosciuta nella sentenza di primo grado, pur avendo in dispositivo confermato integralmente la sentenza impugnata).

2. Il secondo motivo è fondato. 2.1. La Corte di appello ha applicato il combinato disposto degli artt. 671, comma 2 bis, cod. proc. pen. e 81, quarto comma, cod. pen., a mente del quale il riconoscimento in sede esecutiva della continuazione, ove i reati siano stati commessi da un soggetto al quale sia stata applicata la recidiva reiterata ex art. 99, quarto comma, cod. pen.*, comporta un aumento non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave, ritenendo sufficiente l'avvenuto riconoscimento della recidiva da parte di una delle sentenze i cui reati sono stati unificati. 2.2.

L'assunto è erroneo. Il limite minimo di aumento opera, al contrario, soltanto nei confronti di chi sia stato dichiarato recidivo reiterato in data antecedente alla commissione dei reati in relazione ai quali va commisurata la pena, sempreché non sia ritenuto recidivo reiterato in relazione agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione del cui trattamento sanzionatorio si discute (Sez. 1 n. 32625 del 02/07/2009, Delfino, Rv 244843; Sez. 1„ n. 17928 del 22/04/2010, Caniello, Rv. 247048; Sez. 1, Sez. 1, n. 31735 del 01/07/2010, Rv. 248095;

Sez. 1, n. 18773 del 26/03/2013, De Luca, Rv. 256011; Sez. 4, n. 22545 del 13/09/2018, dep. 2019, Dal Pan, Rv. 276268). Anche la Corte costituzionale (ordinanza n. 193/2008) ha avallato tale interpretazione osservando che il tenore letterale della norma - laddove richiede che la commisurazione della pena riguardi reati commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata - collega lo status di recidivo reiterato al momento di consumazione dei reati, e quindi esige che tale qualifica sia stata attribuita in data che, necessariamente, è distinta e precedente rispetto al giudizio. 2.3.

Ai fini dell'applicabilità o meno del limite di cui all'art. 81, comma quarto, cod. pen., il giudice dell'esecuzione, stante il disposto dell'art. 671, comma 2 bis, cod. proc. pen., deve previamente verificare, esaminando il certificato penale ovvero le sentenze di condanna se, alla data di consumazione dei reati posti in continuazione, fosse già stata dichiarata la recidiva reiterata del reo o se egli sia stato ritenuto recidivo reiterato in relazione agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione del cui trattamento sanzionatorio si discute.

3. Il giudice dell'esecuzione, in ragione della censurata interpretazione normativa, non ha compiuto l'illustrata verifica sulla preesistenza della dichiarazione di recidiva ex art. 99, quarto comma, cod. pen., e sulla indipendenza di quest'ultima rispetto ai reati uniti dal vincolo della continuazione del cui trattamento sanzionatorio si discute, limitandosi a rilevare che la sentenza sub 2) era stata emessa in epoca successiva alla data di consumazione dei reati. 3.1. Va, dunque;' pronunciato annullamento dell'ordinanza impugnata, limitatamente alla determinazione del trattamento sanzionatorio, con rinvio alla Corte di appello di Messina, giudice dell'esecuzione, perché, in diversa composizione, provveda a nuovo giudizio sul punto oggetto di annullamento, applicando gli evidenziati principi di diritto e colmando le lacune motivazionali

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia per nuovo giudizio sul punto alla Corte di appello di Messina. Rigetta nel resto il ricorso