Sentenza — n. 28129/2021 — snpen · Corte di Cassazione

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DI MARTINO VINCENZO nato a SAPRI il 16/12/1989 avverso l'ordinanza del 18/09/2020 del TRIBUNALE di LAGONEGROudita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO ALIFFI; lette le conclusioni del PG ALESSANDRO CIMMINO che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Lagonegro ha rigettato le istanze con cui Di Martino Vincenzo aveva chiesto, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dichiarata dalla Consulta con pronuncia n. 40 del 2019, la rideterminazione delle pene inflittegli con le sentenze emesse:

1) dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Lagonegro in data 15 dicembre 2015 (condanna alla pena detentiva di anni 3 mesi 6 di reclusione per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990);

2) dal Tribunale di Sala Consilina in data 20 giugno 2012 (condanna alla pena detentiva di anni 2 di reclusione per il reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n.309 del 1990) A ragione della decisione osservava: - quanto alla sentenza sub 1), che la pena per la violazione più grave, individuata nel delitto di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, era stata determinata, coerentemente con l'epoca di consumazione (febbraio 2013), sulla base del minimo edittale di anni 6 di reclusione, reintrodotto dalla sentenza n. 40 del 2019 sicché non era necessario procedere alla chiesta riduzione in funzione di adeguamento ai nuovi e più favorevoli limiti edittali. - quanto alla sentenza sub 2), che la pena era stata inflitta per il delitto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 "disposizione non investita dalla pronuncia della Corte Costituzionale" 2.

Avverso l'ordinanza propone ricorso il Di Martino, per il tramite del difensore fiduciario chiedendone l'annullamento per violazione di legge in relazione agli artt. 132 e 133 cod. pen. nonché ai parametri edittali di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e agli aertt. 3, 25 e 27 della Costituzione con particolare riferimento alle sentenze della Corte Costituzionale n. 32 del 2014 e 40 del 2019. Lamenta, con esclusivo rifermento alla sentenza sub 2), che il giudice dell'esecuzione non abbia tenuto conto degli effetti della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, che, per ragioni di coerenza sistematica, hanno necessariamente interessato anche la fattispecie prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, che non aggredisce la statuizione di rigetto dell'istanza di rideterminazione della pena inflitta con la sentenza sub 1) a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 40 del 2019, inapplicabile al caso di specie nei termini chiariti dal provvedimento impugnato, è fondato per le ragioni che seguono.

2. Con la sentenza del 12 febbraio 2014, n. 32, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 4 bis e 4 vicies ter del dl. 30 dicembre 2005, n. 272 d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, aggiunti dalla legge di conversione 21 febbraio 2006 n.

49. Tali articoli sono stati censurati dal Giudice delle Leggi perché in conflitto con l'art. 77 co. 2 Cost., il quale "istituisce un nesso di interrelazione funzionale tra decreto legge [...] e legge di conversione", sicché quest'ultima "rappresenta una legge «funzionalizzata e specializzata» che non può aprirsi a qualsiasi contenuto ulteriore, anche nel caso di provvedimenti governativi ab origine eterogenei [...], ma ammette soltanto disposizioni che QoiJ siano coerenti con quelle originarie o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico" Mentre la formulazione originaria dell'articolo 73.

D.P.R. n. 309 del 1990 prevedeva la bipartizione del trattamento sanzionatorio a seconda che il reato avesse riguardato sostanza stupefacente così detta "leggera" (reclusione da anni 2 ad anni 6 e multa da lire 10 milioni a lire 150 milioni) o così detta "pesante" (reclusione da anni 8 ad anni 20 e multa da lire 50 milioni a lire 500 milioni), le modifiche apportate dalla legge non 49 del 2006 hanno eliminato la distinzione, sanzionando ogni fatto illecito sussumibile nella previsione all'art. 73 cit., con esclusione di quelli di "lieve 'entità" con la reclusione da 6 a 20 anni e con la multa da euro 26.000 ad euro 260.000.

L'intervento della Corte Costituzionale ha comportato il ritorno alla vigenza della risalente normativa contenuta nel previgente testo dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 e la rinnovata necessità, in punto di commisurazione della pena, di tenere in considerazione la citata bipartizione sanzionatoria tra droghe leggere e droghe pesanti, tenuto conto della efficacia irretroattiva propria delle sentenze dichiarative della illegittimità costituzionale nei termini espressamente previsti dall'art. 30 della legge n. 87 del 1953 in attuazione dell'art. 136 della Costituzione.

3. La reviviscenza dei trattamenti sanzionatori differenziati produce conseguenze diverse. Coloro che hanno commesso, prima della pubblicazione della sentenza della Consulta e sotto la vigenza della legge dichiarata incostituzionale, un fatto concernente una droga "pesante", potranno continuare a beneficiare della disciplina dichiarata incostituzionale introdotta dalle legge n. 49 del 2006, anche se condannati con sentenza irrevocabile potendo gli effetti in "malam partem" della declaratoria di illegittimità costituzionale operare, per il divieto di cui all'art. 25, comma 2, Cost., esclusivamente in relazione alle condotte successive all'intervento del giudice delle leggi, con la conseguenza che la norma attinta continua ad applicarsi, ove più favorevole al reo, alle condotte commesse nella sua vigenza (cfr.

Sez. 4, n. 46415 del 22/06/2018 Rv. 273990). Nei confronti di coloro che, nella medesima condizione, abbiano commesso un fatto concernente una droga "leggera" trova, invece, applicazione la disciplina più favorevole tornata in vigore a seguito della caducazione di quella dichiarata incostituzionale, anche se è intervento il giudicato in quanto "pena illegale, e ciò anche nel caso in cui la pena concretamente applicata sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità (Sez.

U, n. 37107 del 26/02/2015, Marcon, Rv.264857).4. I medesimi principi trovano applicazione anche laddove il fatto commesso prima della pubblicazione della sentenza della Consulta (6 marzo 2014) e sotto la vigenza della legge dichiarata incostituzionale sia stato ritenuto di lieve entità con conseguente applicazione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. Va, però, tenuto conto che tale norma è stata interessata, oltre alla declaratoria di incostituzionalità della sentenza n. 32 del 2014 - che come ricordato ha interessato nel suo complesso la novella introdotta dagli artt. artt. 4 bis e 4 vicies ter del d.l. 272/2005 nell'originario testo dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 - anche da legislative intervenute in epoca precedente e successiva alla sentenza in esame.

E' bene, a questo proposito ricordare che prima delle modifiche introdotte dall'art. 4-bis del dl. 30 dicembre 2005, n. 272, l'art. 73, comma 5, cit. prevedeva per fatti di lieve entità pene diverse a seconda se avessero ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope "di tipo pesante" di cui alle tabelle I e III - pena della reclusione da 1 a 6 anni e della multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni -o sostanze "di tipo leggero" cui alle tabelle II e IV - pena da 6 mesi a 4 anni e lire due milioni a lire venti milioni. L'art. 4 bis cit. ha, anche per i fatti di lieve entità, eliminato la distinzione tra droghe "leggere" e "pesanti", prevedendo un'unica sanzione detentiva uguale a quella originariamente prevista per le droghe "pesanti" ossia la reclusione da 1 a 6 anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000.

L'art 2 d.I., 23 dicembre 2013, n. 146. n. 146, convertito dalla legge, 21 febbraio 2014, n. 10, senza modifiche in parte qua, oltre a trasformare l'attenuante in una ipotesi criminosa autonoma, ha rimodellato la forbice edittale portandola da 1 a 5 anni di reclusione e da 3.000 a 26.000 euro di multa. Infine, il d.I., 20 marzo 2014, n. 36 convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79 ha introdotto il testo attualmente in vigore che, ferma restando la natura automa e non circostanziale della fattispecie incriminatrice dei fatti di lieve entità, ha modificato il trattamento sanzionatorio, prevedendo la pena da 6 mesi a 4 anni di reclusione e da 1.032 a 10.329 euro di multa.

Non vi è dubbio che la nuova disciplina introdotta dal dl., 20 marzo 2014, n. 146 del 2013, poi modificata dal d.l. n. 36 del 2014, non è stata "caducata a cascata" dalla declaratoria di illegittimità costituzionale della sentenza n. 32 del 2014. E' quest'ultima pronuncia che lo ha escluso espressamente sottolineando che «gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest'ultima» (cfr. par. 3 delle considerazioni in diritto della sentenza) E, però, altrettanto pacifico che, per effetto della citata sentenza della Corte costituzionale, la previsione dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, illegittimamente abrogato dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, nel periodo compreso tra l'entrata in vigore della legge di conversione che ha inserito nell'ordinamento le modifiche dichiarate incostituzionali (28 febbraio 2006) e l'entrata in vigore del dl. n. 146 del 2013 (23 dicembre 2013), che ha innovato la struttura ed il trattamento sanzionatorio della fattispecie incriminatrice avente ad oggetto i fatti di lieve entità, deve comunque considerarsi norma penale vigente combinandosi con il testo risultante dai precedenti quattro commi nella versione di cui al d.P.R. n. 309 del 1990 previgente alla riforma del 2006.

5. Alla luce della delineata successione tra norme, con specifico riferimento ai fatti di lieve entità deve ritenersi che: - per quelli inerenti a droghe "pesanti" e "leggere" commessi a partire dal 24 dicembre 2013, la declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 32 del 2014 non produce alcun effetto; per essi, infatti, trova applicazione l'art. 73, comma 5, d.P.R n. 309 del 1990 nella formulazione del dl. n. 146 del 2013 se commessi fino al 20 marzo 2014, se commessi successivamente trova applicazione l'art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309 del 90 nella formulazione del dl. n. 36 del 2014; - per quelli commessi prima del 23 dicembre, e dunque nella vigenza d.l. 30 dicembre 2005, n. 272 come modificato dalla legge di conversione n. 49 del 2006, non potendo trovare applicazione l'art. 73, comma 5, nella formulazione del dl. 30 dicembre 2005, n. 272 a seguito della pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale 32 del 2014 ed in diretta applicazione dell'art. 30, comma 3, I. n. 87 del 1953 (a mente del quale «le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione»), deve considerarsi «legge vigente al momento del fatto» l'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 nella formulazione di cui all'originario testo precedente alle modifiche del 2006.

6. Conseguentemente, così come il giudice della cognizione, a fronte del novum legislativo rappresentato dal d.l. 146/2013 (fino al 20 marzo 2014) e dal d.l. n. (dal 21 marzo 2014), sarà tenuto ad applicare, ai sensi dell'art. 2 comma 4, cod. pen., la norma più favorevole per l'imputato scegliendola, tenendo conto delle circostanze del caso concreto (verificando, quindi, oltre ai limiti edittali l'eventuale presenza di aggravanti e la loro eventuale incidenza a seconda della natura autonoma o circostanziale della fattispecie incriminatrice), tra quella vigente al momento del fatto (e cioè l'art. 73, comma 5, nella formulazione precedente alla novella del 2006) e quella vigente al momento del giudizio (e cioè l'art. 73 nella formulazione attualmente vigente introdotta dal d.l. n. 36 del 2014), il giudice dell'esecuzione, investito dalla richiesta del condannato di rideterminazione della pena per fatti commessi nella vigenza della norma dichiarata incostituzionale dalla sentenza della Corte costituzionale 32 del 2014, dovrà provvedervi nei termini chiariti dalla già citata sentenza a sezioni Unite Marcon, quindi parametrandola ai limiti edittali dell'unica norma incriminatrie a tutti gli effetti vigente al momento del fatto ossia l'art. 73, comma 5, nella formulazione antecedente alla novella del 2006, senza prendere in considerazione le modifiche apportate dal d.l. n. 146 del 2013 e dal dl. n. 36 del 2014, che certamente non potranno essere retroattivamente applicate (nemmeno se più favorevoli) a fatti già giudicati in via definitiva, stante lo sbarramento rappresentato dall'art. 2 quarto comma, cod. pen. (Sez. 1, n. 40317 del 13/07/2015, Testagrossa, Rv. 265129).

7. Tanto posto, risulta erroneo l'assunto del Tribunale di Lagonegro secondo cui non era necessaria la rideterminazione della pena inflitta al Di Martino dalla sentenza sub 2). Al contrario, essa è imposta dall'efficacia retroattiva della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, e dalla sopravvenuta illegalità della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale, a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in termini conformi alla cornice edittale ritenuta costituzionalmente corretta (cfr. Sez. Un. 26.2.2015, Marcon;

Sez. Un. 26.2.2015, Jazouli; Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar). La. pronuncia costituzionale da ultimo citata ha determinato la reviviscenza dei limiti edittali anche per i fatti di lieve entità commessi prima del 23 dicembre 2013 aventi ad oggetto, come nel caso in verifica, stypefacenti inclusi nella tabella II, ed in tal modo ha dichiarato la incostituzionalità di un parametro legale (il minimo ed il massimo edittale da 1 a 6 anni e multa da euro 3.000 a euro 26.000), individuandone un altro (quello da 6 mesi a 4 anni e lire due milioni a lire venti milioni di cui all'art. 73, comma 5, nel testo precedente alle modifiche del 2006), diverso e più favorevole, conforme ai principi costituzionali.

Tanto basta per rendere necessaria la rideterminazione in melíus della pena inflitta, da parte del giudice dell'esecuzione. In siffatta ipotesi è evidente che il giudizio compiuto in sede di cognizione, parametrato su un dato normativo incostituzionale, non assicura la necessaria proporzione tra gravità del fatto e profilo soggettivo del reo, da una parte, e misura della pena, dall'altra. Ciò che conta, in definitiva, non è la congruità tra la pena irrogata dal giudice della cognizione e la nuova cornice edittale come successivamente modificata dal legislatore, peraltro in termini sovrapponibili a quella da considerare vigente al momento del fatto" in luogo di quella caducata dalla declaratoria di incostituzionalità, né l'adeguatezza rispetto alla gravità del fatto, ma che in sede cognitiva la pena è stata determinata in applicazione di una cornice edittale non solo illegale, per essere stata eliminata retroattivamente dalla Consulta, ma anche più sfavorevole all'imputato rispetto a quella reintrodotta.

La commisurazione della pena è, infatti, finalizzata ad individuare, nell'ambito che il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del giudice, la pena giusta in relazione ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen., condizione necessaria per assicurare il rispetto del principio della personalità della responsabilità penale.

5. L'ordinanza impugnata, di conseguenza, va annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Lagonegro che - in applicazione dei superiori principi - dovrà procedere alla riduzione della pena inflitta al Di Martino con la sentenza sub 2), a fronte del "nuovo" minimo edittale reintrodotto dalla sentenza della Corte costituzionale 32 del 2014, ferma restando la sua piena libertà di quantificare la pena, secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata, con rinvio al Tri