Cassation annuls execution order to reduce sentence when prior conviction used unconstitutional minimum penalty.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MOUELHI MAJDI nato il 29/12/1989 avverso l'ordinanza del 17/12/2020 del GIP TRIBUNALE di VERONAudita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO ALIFFI; lette le conclusioni del PG Alessandro Cimmino che ha chiesto annullarsi con rinvio il provvedimento impugnato.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Verona, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato la richiesta, avanzata da Mouelhi Majdi, di rideterminazione del trattamento sanzionatorio, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 23 gennaio 2019, con riferimento alla pena di anni 4 mesi 3 di reclusione ed euro 14.000,00 di multa inflittagli con sentenza emessa dalla medesima autorità giudiziaria, in data 13 luglio 2017, per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, prevalenti sulla recidiva contestata, e con la riduzione per la scelta del rito abbreviato. A ragione della decisione osservava che la pena irrogata al - condannato in sede di cognizione era adeguata ai nuovi parametri edittali introdotti dalla pronuncia della Corte costituzionale in ragione della gravità del fatto e della personalità negativa di colui che lo aveva commesso.

2. Ricorre Mouelhi Majdi, a mezzo del difensore avv. Simone G. Bergamini, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata. Lamenta, in particolare, ai sensi dell'art. 606, lett.

b) ed e), cod. proc. pen., violazione di legge e vizio della motivazione per mancanza di correlazione tra il trattamento sanzionatorio e quello derivante dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 40 del 2019. Secondo il ricorrente, il giudice dell'esecuzione, infatti, non ha tenuto conto del dato pacifico che la pena base è stata individuata dalla sentenza divenuta irrevocabile nel minimo edittale di anni 8 di reclusione, quindi superiore a quello di anni 6 introdotto dalla Consulta.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. In ragione della data della pronuncia della sentenza irrevocabile, in data 13 luglio 2017, è pacifico che il giudice della cognizione non abbia tenuto conto degli effetti, favorevoli all'imputato, prodotti dalla sentenza della Corte Costituzionale, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 13-03-2019, n. 40 del 23 gennaio 2019 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/90 - nel testo ante legge n. 49/2006 dichiarata incostituzionale in parte qua - nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziché sei anni di reclusione.

3. A tale situazione deve porre rimedio il giudice dell'esecuzione (in questo senso è ormai pacifica la giurisprudenza di legittimità, ex plurimis Sez. 1, n. 3280 del 12/11/2019, dep. 2020, Porcellini, Rv. 277857; Sez. 1, n. 2036 del 11/12/2019, dep. 2020, Selistha Bledar, Rv. 278198; Sez. 1, n. 51959 del 30/10/2019, Haziraj Armend, Rv. 277735).. 3.1. La normativa sugli stupefacenti, in particolare la disciplina sanzionatoria della fattispecie di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, è stata oggetto di plurimi interventi, del legislatore e della Corte Costituzionale che, da ultimo, con la sentenza n. 40 del 23 gennaio 2019, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/90 - nel testo ante legge n. 49/2006 dichiarata incostituzionale in parte qua - nella parte in cui prevede un minimo edittale di otto anziché sei anni di reclusione.

La dichiarazione di incostituzionalità della norma, attinente il trattamento sanzionatorio, applicata dalla sentenza di condanna divenuta irrevocabile produce i suoi effetti anche sul giudicato: il giudice dell'esecuzione, nel caso in cui la pena inflitta non sia stata interamente espiata, in applicazione del disposto di cui all'art. 30 legge n. 87/1953 ha l'obbligo di non applicare le norme dichiarate incostituzionali e, per converso, di procedere, attraverso la procedura del così detto incidente di esecuzione, alla rideterminazione della pena secondo la più favorevole normativa risultante dalla declaratoria di incostituzionalità così da rimuovere dall'universo giuridico tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna fondata, sia pure in parte, sulla norma dichiarata incostituzionale salvo quelli irreversibili perché già compiuti e del tutto consumati. (Sez.

Un., n. 18821 del 18.10.2013 dep. 2014, Ercolano; Sez. Un.29.5.2014, Gatto). Coerentemente con gli esposti principi anche a seguito della pronuncia della sentenza n. 40/2019 della Corte costituzionale - che ha indicato come conforme ai principi costituzionali il minimo edittale della fattispecie incriminatrice prevista dall'art. 73 d.P.R. n. 309/90 riguardanti le droghe così dette pesanti di anni sei di reclusione anziché di anni otto - è divenuta necessaria la rideterminazione della pena inflitta, e non ancora interamente espiata, con sentenze, divenute irrevocabili, che avevano applicato la norma dichiarata incostituzionale.

D'altra parte, la giurisprudenza di legittimità, occupandosi degli effetti prodotti dalla sentenza n. 32 del 2014 con cui la Corte costituzionale, dichiarando l'illegittimità costituzionale di alcune norme di legge, aveva modificato in me/ius il trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le così dette droghe leggere, il cui minimo edittale da anni sei di reclusione era «tornato» ad anni due, ha affermato il principio generale della illegalità della pena commisurata sulla base di una cornice edittale incostituzionale, a prescindere dal fatto che la pena sia stata determinata in termini conformi alla cornice edittale costituzionale (Sez.

Un. 26.2.2015, Marcon; Sez. Un. 26.2.2015, Jazouli; Sez. Un. 26.2.2015, Sebbar). La commisurazione della pena è, infatti, finalizzata ad individuare, nell'ambito che il legislatore ha rimesso alla discrezionalità del giudice, la pena giusta in relazione ai parametri di cui all'art.133 cod. pen., condizione necessaria per assicurare il rispetto del principio della personalità della responsabilità penale. La più recente pronuncia costituzionale, pur lascando inalterato il massimo edittale (anni venti di reclusione), ha operato un intervento innovativo sul minimo edittale, che è stato ritenuto costituzionale in misura ridotta di quasi un terzo (sei anni invece di otto) ed in tal modo ha dichiarato la incostituzionalità di un parametro legale (il minimo edittale di anni otto di reclusione), individuandone un altro (anni sei di reclusione), diverso e più favorevole, conforme ai principi costituzionali.

Tanto basta per rendere necessaria la rideterminazione in melíus della pena inflitta, da parte del giudice dell'esecuzione, tutte le volte in cui il giudice della cognizione ha commisurato la pena in misura prossima a quel minimo edittale, poi dichiarato incostituzionale. In tali casi è evidente che il giudizio compiuto in sede di cognizione, parametrato su un dato normativo incostituzionale, non assicura la necessaria proporzione tra gravità del fatto e profilo soggettivo del reo, da una parte, e misura della pena, dall'altra. 3.2. Quanto alla natura del giudizio riservato al giudice dell'esecuzione chiamato alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per adeguarlo alla cornice editale risultante dalla pronuncia di incostituzionalità, va precisato che non si tratta di una operazione di mera trasposizione matematica di quel giudizio (formulato in sede di cognizione) entro la nuova cornice edittale, bensì di un nuovo giudizio commisurativo, da operare alla stregua dei principi di cui agli artt.132 e 133 cod. pen.

Il giudice dell'esecuzione non può esaurire proprio compito delibativo confermando la pena già inflitta, perché rientrante nell'ambito sia della forbice punitiva della norma precedente sia di quella attualmente vigente, ma deve, al contrario, procedere ad una vera e propria rinnovazione in concreto della valutazione sanzionatoria secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. con necessaria riduzione della pena, anche se non in misura predeterminata (cfr. Sez. 1, n. 2036 del 11/12/2019, dep. 2020, Selistha Bledar, Rv. 278198; Sez. 1, n. 51959 del 30/10/2019, Haziraj Armend, Rv. 277735).

Nel rideterminare la pena inflitta non ha, comunque, il potere di modificare statuizioni coperte dal giudicato quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimità, all'eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione (Sez. 1, n. 49106 del 08/11/2019, Cuomo, Rv. 278076). Può invece, in esito al nuovo giudizio sanzionatorio, confermare la pena già irrogata senza ridurla solo se la sentenza definitiva l'aveva quantificata in misura prossimo al massimo rispetto alla cornice edittale previgente, giacché, in tal caso, tenuto conto del . mantenimento inalterato del massimo edittale, non sussiste quella condizione di sproporzione e di inadeguatezza della pena, rilevabile nei casi puniti con la reclusione nel minimo edittale pari ad otto anni, che ne impone un adeguamento al nuovo limite.

4. L'ordinanza impugnata, di conseguenza, va annullata con rinvio per nuovo giudizio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Verona che - in applicazione dei superiori principi - dovrà procedere alla riduzione della pena in favore del condannato a fronte del "nuovo" minimo edittale, ferma restando la sua piena libertà di quantificare la pena, secondo i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Verona per nuovo giu