Cassation court reclassifies direct appeal as opposition to ensure procedural rights before execution judge.

uente if 5 ORDINANZA sul ricorso proposto da: VUCAJ FLORIAN nato il 06/06/1987 avverso l'ordinanza del 04/12/2020 del GIP TRIBUNALE di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO SIANI; lette/-~le conclusioni del PG fuLvio (SALoi edri( 4.0 CÌ1 i 9,, 41-0 L'wvJj,/rjJfD t ilM 1\1 vviD f, rn vvrr1»-rp itiru >in

RITENUTO IN FATTO

E

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa il 4 dicembre 2020, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione - decidendo sull'istanza proposta nell'interesse di Florian Vucaj avente ad oggetto la declaratoria di estinzione della pena di anni uno, mesi sei, giorni tredici di reclusione inflittagli (oltre ad euro 600,00 di multa) con la sentenza dello stesso giudice in data 16 gennaio 2012, irrevocabile il 2 ottobre 2012, posta in esecuzione con ordine del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano in data 11 novembre 2020 - ha rigettato l'istanza.

A ragione del provvedimento il giudice dell'esecuzione - preso atto che l'interessato aveva dedotto quale fattispecie estintiva l'essere stato espulso in luogo della sua espiazione ai sensi dell'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, e di essere restato al di fuori del territorio italiano per il periodo prescritto, pari a cinque anni, così essendosi perfezionata la fattispecie estintiva - ha rilevato incidentalmente che il provvedimento di espulsione era stato emesso dal Magistrato di sorveglianza, in violazione dell'art. 16 d.lgs. cit., dato che il titolo di reato a cui la pena era correlata (art. 628, terzo comma, cod. pen.) era ostativo e ha, poi, ritenuto dirimente il rilievo che, essendo stata l'espulsione eseguita il 10 dicembre 2014, avrebbero dovuto decorrere dieci anni, non cinque anni, dalla suddetta espulsione per il perfezionamento dell'effetto estintivo invocato dal condannato, ai sensi dell'art. 16, comma 8, d.lgs. cit. 1.1.

Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di Vucaj chiedendone l'annullamento sulla scorta di un unico motivo con cui prospetta la violazione di legge. Il giudice dell'esecuzione non ha, secondo il ricorrente, fatto retto governo della normativa succitata come, in concreto, applicata dal Magistrato di sorveglianza. In particolare, al momento di decretare l'espulsione ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 286 del 1998, il Magistrato di sorveglianza di Varese aveva fissato il periodo di operatività dell'espulsione stessa in quello di cinque anni, con l'effetto che esso si era esaurito in data 10 dicembre 2019, data fino alla quale il condannato non aveva fatto ritorno in Italia.

Il provvedimento aveva acquisito definitività e il giudice dell'esecuzione non avrebbe potuto rimetterne in discussione gli effetti, sia sotto il profilo della addotta ostatività del reato, sia sotto il profilo della rivisitazione della durata dell'effetto espulsivo, dato fissato dall'atto del Magistrato di sorveglianza, insuscettibile di modifica postuma. 1.2. Il Procuratore generale si è espresso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, in quanto il provvedimento del Magistrato di sorveglianza faceva stato nei confronti dell'interessato, avendo peraltro creato per l'espulso un affidamento legittimo.

2. Si vede in un'ipotesi di estinzione della pena e, al lume dell'art. 676, commi 1 e 2, in relazione all'art. 667, comma 4, cod. proc. pen., i relativi provvedimenti vanno adottati dal giudice dell'esecuzione de plano, senza formalità e senza che venga fissata l'udienza di comparizione delle parti per l'espletamento del contraddittorio. In via generale ed impregiudicato ogni futuro accertamento sul caso concreto, compete dunque al giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 676 cod. proc. pen., delibare le questioni sull'estinzione della pane procedendo con il rito disciplinato dall'art. 667, comma 4, cod. proc. pen.

Quando il giudice dell'esecuzione abbia reso il provvedimento de plano, ma anche lì dove abbia irritualmente anticipato il contraddittorio a tale prima fase (v, fra le altre, Sez. 3, n. 49317 del 27/10/2015, Clark, Rv. 265538 - 01), gli interessati possono proporre solo opposizione innanzi allo stesso giudice dell'esecuzione, che tratterà le relative questioni in procedimento partecipato, regolato dalle forme dell'incidente di esecuzione, di cui all'art. 666 cod. proc. pen., previa convocazione delle parti e dei difensori per un'udienza camerale. 2.1.

Nel caso in esame, è stata formulata nell'interesse di Vucaj l'istanza di accertamento dell'estinzione della pena detentiva suindicata ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 286 del 1998. A fronte di tale istanza, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano ha emesso de plano il sopra indicato provvedimento che ha rigettato l'istanza, ma, dopo, non si è svolta la fase dell'opposizione, ma Vucaj ha proposto avverso quell'atto ricorso immediato per cassazione: ricorso che non può, tuttavia, dare luogo all'esame della sopra richiamata doglianza per la ragione spiegata.

Infatti, se si procedesse in questa sede omisso medio, le parti resterebbero private della fase della rivalutazione del provvedimento da parte del giudice emittente l'originario provvedimento inaudita altera parte, giudice che, a differenza del giudice di legittimità, ha cognizione piena della doglianza ed è quello deputato a prendere in esame tutte le questioni che la parte non è stata ancora in grado di sottoporre ad un giudice di merito, in una materia in relazione alla quale il legislatore ha - con il richiamo del rito di cui all'art. 667, comma 4, cod. proc. pen. - previsto la fase dell'opposizione proprio per le corrispondenti peculiarità.

Comunque, il ricorso non è da dichiararsi inammissibile, ma va qualificato come opposizione, per il principio di conservazione degli atti giuridici e del favor impugnationis, in applicazione dell'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., dovendo ritenersi consentita la qualificazione dell'atto di impugnazione per la piena osservanza dell'indicato principio generale, di cui l'ultimo comma dell'art. 568 cit. costituisce chiara manifestazione (Sez. 1, n. 15536 del 22/11/2017, dep. 2018, Persico, non mass.; Sez. 1, n. 33007 del 09/07/2013, Compagnone, Rv. 257006 - 01), non apparendo consentaneo al citato principio far discendere l'effetto della declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione dall'erronea qualificazione della stessa, anche per non pregiudicare la possibilità - stabilita dall'ordinamento - che i destinatari del provvedimento de plano abbiano una seconda pronuncia di merito all'esito del loro concorso effettivo al procedimento e, comunque, della fase camerale partecipata in cui abbiano avuto piena facoltà di svolgere le proprie difese. 2.2.

Qualificato il ricorso come opposizione, si deve, quindi, procedere alla conseguente trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, affinché venga espletata la fase di opposizione, ai sensi degli artt. 676, commi 1 e 2, 667, comma 4, e 666 cod. proc. pen.

P.Q.M.

Qualificato il ricorso come opposizione, dispone la trasmissione degli atti al G.i.p. del Tribunale di Milano. Così deciso il 6 maggio 2021 Il Consi ere estensore