Cassation annuls execution order for unclear calculation of sentence increases under continuation rules.

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: BROGNA DOMENICO nato a UZWIL( SVIZZERA) il 09/11/1962 avverso l'ordinanza del 22/01/2020 del TRIBUNALE di BUSTO ARSIZIOudita la relazione svolta dal Consigliere LUIGI FABRIZIO AUGUSTO MANCUSO; lette/sentite le conclusioni del PG Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del dott. Tomaso Epidendio, Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, che ha concluso chiedendo: l'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al giudice dell'esecuzione, limitatamente alla esclusione dell'aboliti° criminis, alla negazione della continuazione per i reati residui, al calcolo degli aumenti per la continuazione; la declaratoria di inammissibilità del ricorso nel resto.

RITENUTO IN FATTO

1. Con atto rivolto al Tribunale di Busto Arsizio, in funzione di giudice dell'esecuzione, venivano richieste, nell'interesse di Domenico Brogna: I) in relazione ai reati di cui agli artt. 485 e 491 cod. pen., per i quali era stato condannato con sentenza divenuta irrevocabile, la declaratoria di intervenuta depenalizzazione; II) in relazione alla condanna per possesso e utilizzo di documento di identità intestato a Giovanni Carbone, la declaratoria di ne bis in idem, con revoca delle relative sentenze e applicazione della condanna meno grave; III) l'applicazione della disciplina della continuazione, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen., in ordine alle seguenti sentenze:

1) sentenza emessa dal Tribunale di Benevento in data 21 settembre 2017, irrevocabile il 3 gennaio 2018, con cui il Brogna era stato condannato a una pena di 2 anni di reclusione e 600 euro di multa per il reato di cui all'art. 648 cod. pen., commesso in Calvi il 19 febbraio 2014;

2) sentenza emessa dalla Corte di appello di Brescia il 27 gennaio 2017, irrevocabile il 4 maggio 2018, in forza della quale il prevenuto risultava condannato alla pena di un anno, otto mesi di reclusione e 700,00 euro di multa per i reati di cui agli artt.640, 485, 477, 482, 491 cod. pen., commessi in Borgo Virgilio il 17 gennaio 2015;

3) sentenza emessa dal Tribunale di Busto Arsizio il 27 aprile 2017, irrevocabile il 16 ottobre 2019, con cui il Brogna era stato condannato alla pena di due anni, due mesi di reclusione ed euro 1.200,00 di multa per i reati di cui agli artt. 640, 648, 494 cod. pen., commessi in Somma Lombardo il 26 febbraio 2015;

4) sentenza emessa dal Tribunale di Mantova il 13 marzo 2015, irrevocabile il 16 aprile 2015, con cui il prevenuto era stato condannato alla pena di un anno e sei mesi di reclusione per i reati di cui agli artt. 497-bis, 640, 485, 491 cod. pen., commessi in Monambano il 12 marzo 2015;

5) sentenza emessa dal Tribunale di Trento il 6 settembre 2016, irrevocabile il 22 dicembre 2016, con cui il Brogna era stato condannato alla pena di un anno di reclusione - determinata in aumento rispetto alla pena inflitta con la sentenza emessa dal Tribunale di Mantova il 13 marzo 2015, irrevocabile il 16 aprile 2015 - per i reati di cui agli artt. 81, 640, 494, 648 cod. pen., commessi in Trento il 13 gennaio 2015;

6) sentenza emessa ex art. 444 cod.proc. pen. dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bergamo il 17 novembre 2011, irrevocabile il 3 gennaio 2012, di applicazione, su accordo delle parti, della pena di un anno, otto mesi di reclusione ed euro 500,00 di multa per i reati di cui agli artt. 640, 485, 648 cod. pen., commessi in Grumello del Monte il 29 aprile 2011; IV) la sospensione in via immediata dell'esecuzione.

2. L'adito giudice dell'esecuzione, con provvedimento del 22 gennaio 2020, accoglieva l'istanza limitatamente al riconoscimento della continuazione tra i fatti accertati con le sentenze di cui ai numeri "2", "4" e "5" dell'elenco, rideterminando la pena complessiva per gli stessi in tre anni e sei mesi di reclusione. Rigettava per il resto l'istanza, rilevando: che, in caso di mutamento giurisprudenziale su una disposizione rimasta invariata, non si ha alcun effetto abrogativo; che, non essendovi in nessuna delle pronunce riferimenti in ordine alla trasferibilità del titolo di credito falsificato, in relazione a nessuno dei titoli si versa in ipotesi di ingiusta detenzione; che, per dichiarare ne bis in idem sostanziale, deve sussistere corrispondenza storico-naturalistica del fatto - intesa quale identità di condotta, evento e nesso causale e di circostanze di tempo, luogo e persona -, non ravvisabile nel caso concreto, caratterizzato, invece, da diversità di tempi e luoghi di commissione.

3. L'avv. Andrea Pongiluppi, in difesa di Domenico Brogna, ha proposto ricorso per cassazione, con atto articolato in cinque motivi. 3.1. Con il primo motivo, il ricorrente deduce la violazione degli artt. 2 cod. pen. e 673 cod. proc. pen., sostenendo che il giudice dell'esecuzione non ha tenuto conto della intervenuta depenalizzazione delle ipotesi di cui agli artt. 485 e 491 cod. pen.; ha reso motivazione illogica e contraddittoria; ha violato l'art. 666 cod. proc. pen., omettendo l'acquisizione dei fascicoli delle fasi di cognizione. Il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto ritenere che la depenalizzazione delle condotte di cui agli articoli 485 e 491 cod. pen. era conseguente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 7 del 2016, e non derivava, come erroneamente argomentato nell'ordinanza, da mutamento di interpretazione giurisprudenziale.

Nel provvedimento del giudice dell'esecuzione, inoltre, si afferma che dagli allegati all'istanza è impossibile determinare la trasferibilità dell'assegno oggetto delle condotte. In realtà, proprio in considerazione della interpretazione operata dalla giurisprudenza di legittimità in merito alla depenalizzazione dell'art. 485 e alla modifica dell'art. 491 cod. pen., il giudice dell'esecuzione, al fine di verificare la natura dell'assegno oggetto dei reati, avrebbe dovuto procedere all'acquisizione dei fascicoli delle fasi di cognizione, come consentitogli dall'ordinamento, o chiedere alle parti precisazioni in merito.3.2.

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 666 cod. proc. pen. e la carenza della motivazione, in relazione alla omessa acquisizione e valutazione dei fascicoli delle fasi di cognizione e alla affermazione secondo la quale, per i titoli di reato di cui agli artt. 485 e 491 cod. pen., non vi sarebbe stata ingiusta detenzione. Il giudice dell'esecuzione ha escluso la sussistenza di ingiusta detenzione in modo apodittico e immotivato, in quanto il provvedimento di cumulo emesso dalla Procura di Mantova il 3 giugno 2015 - antecedente, dunque, al decreto legislativo recante la depenalizzazione - portava in esecuzione anche le sentenze emesse dal Tribunale di Bergamo il 17 novembre 2011, irrevocabile il 3 gennaio 2012, e dal Tribunale di Mantova il 13 marzo 2015, irrevocabile il 16 aprile 2015. 3.3.

Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 649 cod. proc. pen. e la carenza e l'apparenza della motivazione. La violazione del principio ne bis in idem è stata esclusa sulla base di una valutazione meramente formale e senza analizzare i concreti indici, dedotti nell'istanza difensiva, dimostrativi della sovrapponibilità delle varie condotte illecite. Le ipotesi di falsificazione e possesso dei documenti di Carbone Giovanni sono tutte riconducibili al medesimo fatto, e il provvedimento impugnato omette le adeguate riflessioni in merito. 3.4.

Con il quarto motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 81 cod. pen., l'illogicità e la contraddittorietà della motivazione in ordine alla esclusione del riconoscimento della continuazione per alcune condotte, commesse con gli stessi mezzi materiali, in tempi e in luoghi vicini. I criteri adottati dal giudice dell'esecuzione, per riconoscere la continuazione tra alcuni dei reati indicati nell'istanza, avrebbero dovuto portare al riconoscimento di un disegno criminoso unitario anche in relazione alle violazioni oggetto selle sentenze emesse dal Tribunale di Busto Arsizio e dal Tribunale di Benevento.

Anche in tali casi, infatti, i reati sono accomunati dal medesimo modus operandi e dalla contiguità spazio- temporale. Per converso, in merito al riconoscimento del nesso continuativo anche in relazione alle condotte accertate nelle altre sentenze, è omessa qualsiasi spiegazione. 3.5. Con il quinto motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 81 cod. pen., per erroneità nel calcolo del della pena più grave e la mancata considerazione della diminuente della pena per il rito premiale. Il giudice dell'esecuzione ha rideterminato la pena a partire da quella prevista per il più grave dei reati, ma senza considerare la riduzione per il patteggiamento, che, invece, avrebbe dovuto essere computata; inoltre, la pena applicata dal giudice dell'esecuzione è superiore al tripio della pena base.CONSIDERATO IN DIRITTO 1.

Con riferimento al primo motivo di ricorso, riguardante il rigetto della richiesta di riconoscimento della depenalizzazione di taluni reati, occorre notare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di falso in scrittura privata, a seguito dell'abrogazione dell'art. 485 cod. pen. e della nuova formulazione dell'art.491 cod. pen. per effetto del d.lgs. 15 gennaio 2016 n. 7, la condotta di falsificazione dell'assegno bancario avente clausola di non trasferibilità non rientra più tra quelle soggette a sanzione penale e integra un illecito civile, mentre permane la rilevanza penale dei falsi in titoli di credito trasmissibili per girata. (Sez.

U, n. 40256 del 19/07/2018, Rv. 273936 - 01). In applicazione del principio richiamato, deve affermarsi la fondatezza del suddetto motivo di ricorso. L'ordinanza impugnata, nel rigettare l'istanza che il Brogna aveva avanzato per ottenere, sulla base della deduzione di abolitio criminis, la revoca di una condanna a suo carico per i reati di cui agli artt. 485 e 491 cod. pen., ha operato una interpretazione inesatta dell'effetto abrogativo derivante dalla modifica normativa. L'espressione, da parte delle Sezioni Unite di questa Corte, del principio sopra richiamato, dirime il contrasto giurisprudenziale insorto sull'argomento, e non costituisce una ipotesi di affermazione di un nuovo orientamento giurisprudenziale a testo normativo immutato - come ritenuto erroneamente nel provvedimento del giudice dell'esecuzione ora impugnato - bensì una puntualizzazione del massimo organo nomofilattico circa la portata dell'aboliti° criminis intervenuta con il d.lgs. n. 7 del 2016.

Per attuare una corretta applicazione del principio, il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto esercitare i poteri e le facoltà istruttorie riconosciutegli dall'ordinamento, al fine di compiere una precisa verifica sulla sussistenza o meno della trasferibilità dell'assegno bancario oggetto dei reati in discussione e, pertanto, sulla idoneità dell'abrogazione dell'art. 485 cod. pen. e della modifica dell'art. 491 cod. pen. a ripercuotersi sul mantenimento della rilevanza penale della falsificazione dei titoli di credito oggetto di specifica condanna.

Poiché, invece, dall'ordinanza emerge che un accertamento in tal senso è stato omesso, il provvedimento risulta viziato, per la mancanza di una approfondita valutazione della consistenza delle fattispecie di reato oggetto di condanna. Solo a seguito di tale verifica, il giudice dell'esecuzione sarebbe pervenuto a una corretta decisione circa la possibilità di ravvisare, ai sensi dell'art. 673 cod. proc. pen., o escludere, la sussistenza degli estremi oggettivi e concreti per la revoca di sentenza, per intervenuta abolizione del reato, la quale - ove sussista la non trasferibilità dell'assegno oggetto della condotta - discende direttamente dalla legge nei limiti stabiliti.

2. L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento delle doglianze di cui al secondo motivo, relativo al mancato riconoscimento della detraibilità del periodo di detenzione che il Brogna assume di aver subìto ingiustamente in forza delle condanne la cui revocabilità è posta in discussione.

3. Con riferimento al terzo motivo di ricorso, con cui si deduce l'apparenza della motivazione dell'ordinanza impugnata laddove esclude la violazione del principio ne bis in idem, deve ricordarsi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, ai fini della preclusione connessa a detto principio, l'individuazione del "medesimo fatto", ex art. 649 cod. proc. pen., richiede che si abbia riguardo al fatto storico, inteso in senso complessivo, in tutti i suoi elementi essenziali costituiti dalla condotta dell'imputato, dall'evento naturalistico e dal relativo nesso causale (Sez. 5, n. 50496 del 19/06/2018, Rv. 274448 - 01).

Ciò posto in astratto, anche detto motivo risulta fondato. Il rigetto della domanda sul punto risulta privo dell'adeguato sostegno argomentativo. Non è stata compiuta un'adeguata analisi critica degli elementi storico-naturalistici caratterizzanti i singoli addebiti, né si è verificata la concreta sovrapponibilità delle condotte. La spiegazione resa dal giudice dell'esecuzione è priva di un reale contenuto esplicativo, e non consente di comprendere le ragioni del rigetto.

4. Con riferimento al quarto motivo di ricorso, riguardante il mancato riconoscimento del vincolo della continuazione in relazione ad alcuni reati, è opportuno ricordare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'istituto in questione postula che l'agente, al momento della commissione del primo reato, si sia rappresentato e abbia unitariamente deliberato, almeno nelle loro linee essenziali, una serie di condotte criminose, e non si identifica con il programma di vita delinquenziale del reo, che esprime, invece, l'opzione dello stesso a favore della commissione di un numero non predeterminato di reati (Sez.

U, n. 28659 del 18/05/2017, Rv. 270074 - 01; Sez. 1, n. 15955 del 08/01/2016, Rv. 266615 - 01; Sez. 1, n. 11564 del 13/11/2012, dep. 12/03/2013, Rv. 255156 - 0). Rilevato in astratto quanto sopra, anche detto motivo risulta fondato. Nell'ordinanza non sono spiegate in modo logico e coerente le ragioni che hanno indotto il giudice dell'esecuzione a negare il vincolo della continuazione fra alcuni reati dopo averlo riconosciuto per altri. Gli argomenti che hanno convinto il Tribunale a riconoscere l'esistenza del medesimo disegno criminoso con riguardo alle sentenze di cui ai numeri "2", "4" e "5" dell'elenco - la vicinanza spaziale e temporale e le modalità esecutive delle condotte - non vengono poi utilizzati per stabilire se riconoscerla, o negarla, in relazione anche agli altri delitti.

L'ordinanza, da questo punto di vista, risulta perciò priva di rigore logico. Le ragioni per l'esclusione di un'unica preordinazione delittuosa non sono desumibili neanche implicitamente.

5. È fondato anche il quinto motivo di ricorso, con cui la difesa lamenta l'erroneità nel calcolo della pena conseguente al riconoscimento della continuazione. 5.1. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il giudice dell'esecuzione, ove debba procedere alla rideterminazione della pena per la continuazione tra reati separatamente giudicati con sentenze, ciascuna delle quali per più violazioni già unificate a norma dell'art. 81 cod. pen., deve dapprima scorporare tutti i reati che il giudice della cognizione abbia riunito in continuazione, individuare quello più grave e solo successivamente, sulla pena come determinata per quest'ultimo dal giudice della cognizione, operare autonomi aumenti per i reati satellite, compresi quelli già riuniti in continuazione con il reato posto a base del nuovo computo. (Sez. 5, n. 8436 del 27/09/2013, dep. 2014, Romano, Rv. 259030 - 01).

È stato chiarito, inoltre, che il riconoscimento in sede esecutiva della continuazione tra i reati oggetto di condanne emesse all'esito di distinti giudizi abbreviati comporta, previa individuazione del reato più grave, la determinazione della pena base nella sua entità precedente all'applicazione della diminuente per il rito abbreviato, l'applicazione dell'aumento per continuazione su detta pena base e, infine, il computo sull'intero in tal modo ottenuto della diminuente per il rito abbreviato (Sez. 1, n. 37168 del 19/07/2019, Rv. 276838). È stato spiegato, poi, che in tema di continuazione in sede esecutiva tra un reato giudicato con rito ordinario e un reato oggetto di sentenza di patteggiamento, il giudice, nel determinare la pena unica, deve applicare la riduzione concessa ex art. 444 cod. proc. pen., cosicché, ove valuti come reato più grave quello giudicato con il rito speciale, dovrà porre a base del calcolo la relativa pena ridotta; ove, invece, ritenga tale reato come satellite, dovrà commisurare l'aumento alla pena determinata in sede di cognizione, comprensiva della riduzione per il rito (Sez. 1, 21808 dei 07/07/2020, Rv. 280643 - 01).

Di converso, l'applicazione della continuazione tra reati giudicati con il rito ordinario e altri giudicati con il rito abbreviato comporta che soltanto nei confronti di questi ultimi - siano essi reati satellite ovvero reati che integrino la violazione più grave - deve essere applicata la riduzione di un terzo della pena, a norma dell'art. 442, comma secondo, cod. proc. pen, (Sez. U, n. 35852 del 22 febbraio 2018, Rv. 273547). È stato stabilito, inoltre, che, nel riconoscimento del concorso formale o della continuazione in sede esecutiva, il giudice, nella determinazione della pena, e tenuto al rispetto, oltre che del criterio indicato dall'art. 671, comma secondo, cod. proc. pen., anche del limite del triplo della pena stabilita per la violazione più grave previsto dall'art. 81, commi primo e secondo, cod. pen. (Sez.

U, n. 28659 del 18/05/2017, Rv. 270073 - 01). 5.2. Con riferimento al caso concreto ora in esame, deve notarsi che l'esame dell'ordinanza ora impugnata non consente di verificare se il giudice dell'esecuzione abbia correttamente applicato i principi sopra enunciati sul calcolo, in sede esecutiva, degli aumenti di pena di reati per i quali è riconosciuto il vincolo della continuazione. Dopo l'individuazione del reato più grave e della pena base nella sua entità antecedente alla riduzione per il rito prescelto, il giudice dell'esecuzione, per ciascun reato giudicato con un rito premiale, avrebbe dovuto applicare, oltre alle frazioni di pena in aumento in ragione della disciplina della continuazione, anche la diminuente derivante dall'adozione, in sede di cognizione, del rito speciale a carattere premiale.

Dal provvedimento qui impugnato, invece, non emerge se il computo della diminuente sia stato eseguito, sicché le statuizioni dell'ordinanza ora impugnata inerenti alla pena risultano prive di adeguato sostegno razionale, in mancanza di chiara espressione dei dati rilevanti in ordine al computo della diminuente in questione e all'iter logico seguito per la determinazione della pena complessiva.

6. Per le ragioni esposte, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al giudice dell'esecuzione, che provvederà a nuovo esame senza incorrere nei vizi riscontrati. Dovrà applicarsi l'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., quale risulta a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 183 del 2013, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione e dell'art. 623, comma 1 lett. a), cod. proc, pen., nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato contin