Cassation annuls expulsion order due to new law requiring assessment of family rights and public safety interests.

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: GASHI DRILON (03R8X2S) nato il 19/10/1992 avverso la sentenza del 22/07/2020 della CORTE APPELLO di VENEZIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere MONICA BONI; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FRANCA ZACCO che ha concluso chiedendo A kW1122-CcUtta )41.14-z-9, Ritenuto in fatto 1.Con sentenza in data 25 gennaio 2020, il Tribunale di Treviso, all'esito di giudizio abbreviato, condannava l'imputato Drilon Gashi alla pena di giustizia, in quanto ritento responsabile del delitto di cui all'art. 13, comma 13-bis D.Lgs. n. 286 del 1998, contestatogli per avere fatto reingresso illegale nel territorio nazionale dopo l'esecuzione del provvedimento di espulsione, avvenuta il 5 febbraio 2019, fatto accertato il 24 gennaio 2020.

2. Con sentenza in data 22 luglio 2020 la Corte di appello di Venezia, dichiarava inammissibile l'appello proposto dal difensore d'ufficio dell'imputato e respingeva quello a firma del difensore di fiducia, confermando l'impugnata sentenza.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto- ricorso l'imputato a mezzo del difensore, il quale ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi:

a) erronea applicazione dell'art. 13, comma 13, D.Lgs. n. 286 del 1998 ed insufficienza ed illogicità della motivazione quanto all'elemento soggettivo del reato contestato. Anche la Corte di appello ha ritenuto che il ricorrente avesse ben compreso il divieto di rientro nel territorio nazionale che era stato precisato nel decreto di espulsione, ma non ha valutato che egli si era presentato spontaneamente presso gli uffici della Questura di Treviso per presentare istanza di permesso di soggiorno per motivi familiari, avendo il fratello ottenuto il riconoscimento della cittadinanza italiana ed essendo anche i genitori stabilmente residenti in Italia.

In un caso simile la Corte di cassazione con la sentenza sez. 1, nn. 32392 del 2017 ha escluso la ricorrenza del dolo del contestato reato sulla scorta dei noti principi della pronuncia della Corte costituzionale n. 364 del 1998 in ordine ai casi in cui è riconoscibile l'inevitabilità dell'ignoranza della legge penale che si traduce in errore di diritto, idoneo ad escludere la colpevolezza. Nel caso specifico la nazionalità straniera dell'imputato e l'avvenuta presentazione di istanza di regolarizzazione della sua presenza nel paese avrebbero dovuto indurre ad escludere il dolo.

b) Erronea applicazione dell'art. 99, comma 2, cod. pen. ed insufficienza ed illogicità della motivazione quanto alla mancata disapplicazione della contestata recidiva infraquinquennale. Il precedente riportato dal ricorrente è eterogeneo rispetto al reato contestato nel presente procedimento e dallo stesso non può farsi derivare una maggiore colpevolezza o una più elevata pericolosità sociale del prevenuto; la sentenza impugnata è priva di un concreto accertamento sul fatto, ma si è limitata a considerare il titolo del reato e non quanto commesso nella sua reale dimensione offensiva.

c) Erronea applicazione dell'art. 15 D.Lgs. n. 286 del 1998, insufficienza ed illogicità della motivazione quanto all'applicazione della sanzione accessoria dell'espulsione. La Corte di appello ha ritenuto insussistenti le condizioni impeditive di cui all'art. 19 D.Lgs. n. 286 del 1998 ed in specie la condizione di convivenza con parenti entro il secondo grado ovvero con il coniuge di nazionalità italiana, che deve sussistere ed essere valutata, al momento della decisione circa l'applicazione della misura e non anche in quello della commissione del reato, ovvero in momenti temporalmente precedenti. All'atto della decisione il ricorrente si trova sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari presso l'abitazione del padre, dopo aver trascorso un primo periodo di esecuzione della stessa misura presso l'abitazione del fratello, cittadino italiano.

3. Disposta la trattazione scritta del procedimento ai sensi dell'art. 23 d.l. n. 137/2020, il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr.ssa Franca Zacco ha concluso, chiedendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perchè il fatto non costituisce reato e la difesa ha insistito per l'accoglimento del ricorso. Considerato in diritto Il ricorso è solo parzialmente fondato e va accolto nei limiti in seguito specificati. 1.La Corte di appello ha già disatteso il motivo col quale la difesa dell'imputato ne aveva sollecitato l'assoluzione per difetto dell'elemento soggettivo del dolo e ha condiviso il rilievo del primo giudice circa l'indinnostrata ed insostenibile tesi della convinzione dello stesso di poter legittimamente rientrare in Italia.

Ha sostenuto al riguardo che l'informazione, chiaramente formulata nel decreto di espulsione del Prefetto di Treviso del 5 febbraio 2019, lo aveva reso edotto di specifici divieti, della necessità di munirsi di speciale autorizzazione del Ministero dell'interno prima del rientro e delle relative sanzioni in cui sarebbe incorso in caso di trasgressione all'obbligo di conseguire preventivamente la predetta autorizzazione. La chiarezza delle indicazioni presenti nel provvedimento e la comprensione della lingua italiana da parte dell'imputato, secondo la Corte di appello, non consentivano «dubbi sulla legge dello Stato Italiano [...] e sull'illegalità di un suo reingresso», sicchè, anche l'asserita consultazione con un legale ed un'agenzia per il disbrigo di pratiche relative all'immigrazione, non consentiva di ravvisarne la buona fede. 1.1 Per contrastare tale giudizio la difesa richiama la precedente decisione di questa Corte, Sez. 1, n. 32392 del 2/02/2017, Cungu, n.m., secondo la quale la nazionalità straniera dell'imputato e la sua presentazione spontanea presso gli uffici di Polizia per regolarizzare la propria posizione e quella di un figlio neonato, potevano esser considerati quali indici dell'ignoranza della norma di legge e del divieto di reingresso prima del termine prefissato nel decreto di espulsione. 1.2 Il ricorso evidenzia i plurimi profili di coincidenza tra la situazione giudicata con la decisione richiamata e quella del ricorrente, a sua volta recatosi di sua iniziativa presso l'ufficio stranieri della Questura di Treviso per presentare domanda di rilascio di permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare. 1.3 Il Collegio non ignora la posizione assunta dalla Prima Sezione penale, favorevole alla tesi difensiva, né la pronuncia della Corte costituzionale n. 364 del 1988, i cui principi sono stati ripresi nella successiva sentenza n. 185 del 1992, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l'art. 5 cod. pen.

«nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile». La pronuncia del Giudice costituzionale si basa sulla considerazione che il principio di legalità dei reati e delle pene, inteso quale riserva di legge statale di cui all'art.25, comma 2, Cost., costituisce presidio a tutela della persona e della libertà individuale, che viene posta al riparo da interventi creativi delle fattispecie di illecito, compiuti dal giudice contro o al di là del dato testuale della norma e dall'imputazione di responsabilità per la violazione di precetti non conoscibili o inevitabilmente ignorati.

Esso pretende la determinatezza della norma penale ed impone al legislatore l'obbligo di formulare testi di legge precisi sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelligibilità delle espressioni, in modo che il soggetto vi possa «trovare, in ogni momento, cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: ed a questo fine sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento». Se difettino tali requisiti, la indeterminatezza della fattispecie pregiudica la sua conoscibilità e la prevedibilità delle conseguenze penali delle azioni, sicché vengono meno la relazione tra soggetto e legge penale, la personalità dell'illecito, la possibilità di muovere un rimprovero per l'infrazione commessa ed il fondamento legale della punizione per la mancanza del requisito della colpevolezza, costituzionalmente preteso dall'art. 27, comma 1, che «compendia tutti i requisiti subiettivi minimi d'imputazione».

La Consulta ha affermato che, per identificare l'errore inevitabile sul divieto normativo, occorre fare riferimento a criteri oggettivi, "puri", o "misti", ossia basati su obiettiva oscurità del testo di legge, su irrisolti e gravi contrasti interpretativi giurisprudenziali, su "assicurazioni erronee" delle competenti autorità pubbliche, ma anche sulle condizioni e conoscenze personali del singolo soggetto agente. Dalla combinazione di tali parametri discende che l'ignoranza può essere inescusabile anche in presenza di un generalizzato errore sul divieto quando l'agente si rappresenti comunque la possibilità che il ftto sia antigiuridico, mentre è inevitabile se il dubbio sia oggettivamente irrisolvibile, oppure se l'assenza di dubbio dipenda da carente socializzazione della persona. 1.4 Ebbene, nel caso di specie è pacifico che l'accertamento della presenza illegale del ricorrente nel territorio nazionale ed in violazione del divieto impostogli all'atto della pregressa espulsione è avvenuto allorchè egli si era recato negli uffici della Questura di Treviso e che la sua condotta spontanea può ritenersi indicativa della convinzione personale di non commettere alcunchè di illecito.

Ciò nonostante, l'errore scusabile, invocato dalla difesa, in ricorso non viene nemmeno illustrato nei suoi presupposti fattuali, se non col richiamo alla nazionalità straniera del ricorrente ed a presunte rassicurazioni ricevute da un legale e da uno studio occupatosi del disbrigo di pratiche relative all'immigrazione, di cui però non è stata fornita nessuna prova, nè indicato come poter verificare le relative circostanze. Inoltre, ciò che assume rilievo, non è tanto l'atteggiamento soggettivo dell'imputato nel momento in cui si era presentato agli uffici di Polizia, quanto quello diverso ed antecedente in cui aveva fatto ingresso nel paese.

Ebbene, dalle stesse dichiarazioni rilasciate da Gashi nel corso dell'interrogatorio di garanzia, come riportate testualmente nella sentenza di primo grado alla pag. 4 della motivazione, risulta che egli aveva fatto rientro in Italia circa quattro mesi prima mediante attraversamento della frontiera con la Slovenia, sicchè, diversamente da quanto affermato, non si era recato "subito in Questura", ma l'aveva fatto dopo essersi trattenuto nel territorio in modo del tutto illegale. Nulla però indica che egli avesse fatto precedere il proprio rientro da verifiche - condotte presso le autorità pubbliche italiane, oppure mediante altro canale ufficiale o comunque accreditato a fornire informazioni al riguardo- sulla legalità di tale condotta e sulla possibilità di beneficiare del ricongiungimento familiare, a fronte di un divieto espresso nel decreto di espulsione in termini chiari, comprensibili ed inequivocabili.

Difettano, dunque, gli elementi per poter attribuire ad una condizione di ignoranza scusabile l'errore sulla consentita facoltà di rientro in Italia, come del resto già ritenuto anche dalla Corte di appello, non essendo a tal fine sufficiente invocare la nazionalità straniera dell'espulso e la condotta di presentazione spontanea nella speranza di regolarizzare una permanenza illegale, che è stata percepita come tale nel momento stesso in cui si era chiesto in Italia il rilascio del permesso di soggiorno e non durante la permanenza in Albania.

2. Il secondo motivo di ricorso contesta il giudizio di sussistenza della recidiva contestata. La Corte di appello ha apprezzato la gravità del precedente riportato dall'imputato per sfruttamento della prostituzione, commesso in giovane età per un periodo protratto dal 2012 al 2014 in concorso con alcuni congiunti ed altri connazionali, come affermato dal Tribunale nella sentenza di primo grado, circostanza che ha concorso e giustificato la decisione di espulsione violata con una condotta, che è stata motivatamente considerata indicativa di maggiore pericolosità sociale e di persistente volontà di violare la legge dello Stato. L'impugnazione si limita a manifestare il dissenso della parte ricorrrente all'assunzione di tale decisione con argomentazioni, che non evidenziano nessun vizio, ma pretendono una più favorevole valutazione dell'elemento circostanziale, operazione cognitiva preclusa al giudice di legittimità.

3. E', invece, fondato il terzo motivo col quale si contesta la legittimità della disposta espulsione dell'imputato. 3.1. La difesa fa valere il rapporto di convivenza dell'imputato con il fratello, cittadino italiano e, al momento, con i genitori entrambi stabilmente residenti in ' Italia. La Corte di appello ha osservato che, non soltanto non sussisteva la relazione di convivenza con familiari, rilevante ai sensi dell'art. 19 D.Igs. n. 286 del 1998, ma in più che la richiesta di concessione del permesso di soggiorno era stata respinta dal Questore di Treviso con decreto del 19 maggio 2020, che ha altresì disposto l'ulteriore espulsione di Gashi dal territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2, stesso testo normativo. 3.2.

La statuizione adottata in tema di espulsione non può ritenersi corretta ed esente da vizi rilevabili in sede di legittimità. Invero, ignora che, con l'art. 1 del d.l. 21 ottobre 2020 n. 130, in vigore dal 22 ottobre 2020 e, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 173, l'art. 19 del D.Lgs. n. 286 del 1998 è stato modificato nel senso di escludere l'ammissibilità del respingimento e dell'espulsione «qualora esistano fondati motivi di ritenere che l'allontanamento dal territorio nazionale comporti una violazione del diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, a meno che esso non sia necessario per ragioni di sicurezza nazionale, di ordine e sicurezza pubblica, nonché di protezione della salute nel rispetto della Convenzione relativa allo statuto dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio 1951, resa esecutiva dalla legge 24 luglio 1954, n. 722, e della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea.

Ai fini della valutazione del rischio di violazione di cui al periodo precedente, si tiene conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell'interessato, del suo effettivo inserimento sociale in Italia, della durata del suo soggiorno nel territorio nazionale, nonché dell'esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo paese d'origine».3.3. Tale recente modifica non può essere ignorata, in quanto introduce la previsione di situazioni impeditive dell'espulsione e del respingimento dello straniero presente in modo irregolare nel territorio del Paese, che si aggiungono a quelle già stabilite dai commi 1 e 2 dell'art. 19 citato e che riguardano e si applicano ad ogni forma di espulsione.

La giurisprudenza di legittimità, con orientamento consolidato (Sez. 1, n. 23399 del 14/07/2020, Perndoj, Rv. 279440; Sez. 5, n. 1953 del 29/11/2018, dep. 2019, Neagu, Rv. 274439; Sez. 3, n. 6707 del 12/01/2016, Caushi, Rv. 266276; Sez. 1, n. 34562 del 12/06/2007, Bajraktarevic, Rv. 237625), afferma che la misura di sicurezza dell'espulsione dal territorio dello Stato, prevista dall'art. 235 cod. pen., o da disposizioni speciali, è disposta, in presenza delle ulteriori condizioni di legge, nei confronti dello straniero socialmente pericoloso, titolare o meno del permesso di soggiorno, salvo che non siano operanti i divieti previsti dall'art. 19 T.U. imm.

Questi ultimi, infatti, sono di portata generale, in quanto si riconnettono a prevalenti esigenze umanitarie, o di tutela della persona del condannato, o delle sue relazioni familiari, e si applicano a tutte le espulsioni giudiziali (Sez. 1, n. 40529 del 09/05/2017, Hassine, Rv. 270983; Sez. 6, n. 3516 del 1.2/01/2012, Farid, Rv. 251580; Sez. 3, n. 18527 del 03/02/2010, Nabil, Rv. 246974). Le situazioni preclusive di cui al menzionato art. 19 - tra cui rientra quella riguardante lo straniero convivente, tra l'altro, con il coniuge o parenti di nazionalità italiana (comma 2, lett. c) - sono state ritenute non tassative, come risulta da ripetuti ulteriori arresti di questa Corte, ma piuttosto suscettibili, sia d'interpretazione internamente estensiva (Sez. 1, n. 44182 del 27/06/2016, Zagoudi, Rv. 268038 che ha riconosciuto la parificazione al coniugio della convivenza more uxorio), sia d'integrazione analogica alla luce dell'intero sistema ordinamentale.

L'integrazione può rinvenire il suo fondamernto anche in disposizioni sovranazion&i, come nelle ipotesi della cd. protezione sussidiaria, spettante, tra l'altro, a fronte di minaccia grave alla vita, derivante da violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale (Sez. 1, n. 41949 del 04/04/2018, S., Rv. 273973). 3.4 A seguito dell'intervento novellatore attuato col dl. n. 130 del 2020, nell'ordinamento italiano è, dunque, presente una fonte normativa che conferisce al giudice di merito l'ulteriore potere di valutazione della fattispecie concreta sotto i profili della verifica dell'eventuale pregiudizio che l'allontanamento forzato dello straniero dal Paese possa comportare ai diritti fondamentali alla vita privata e familiare e della sussistenza di ragioni, di rilievo predominante, che lo impongano a tutela dei beni collettivi della sicurezza nazionale, dell'ordine e della sicurezza pubblica, nonché della protezione della salute. 3.5 Alla stregua delle superiori considerazioni, sfuggite al ragionamento valutativo della Corte di appello per la sopravvenienza alla relativa sentenza della nuova disciplina in tema di divieti di espulsione, non può più ritenersi sufficiente riscontrare l'irregolarità della presenza in Italia del condannato e la sua mancata convivenza con i familiari dopo l'illegittimo rientro dall'estero che non assolvono alle verifiche, spettanti al giudice di merito, in ordine all'ulteriore condizione ostativa all'espulsione.

Ne discende l'annullamento parziale della sentenza impugnata limitatamente all'espulsione con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Venezia, che, pur in piena libertà cognitiva, dovrà condurre la rinnovata considerazione del motivo di impugnazione alla stregua degli ulteriori criteri dettati dall'art. 19, comma 1.1, del D.Lgs. n. 286 del 1998. Nel resto il ricorso è infondato e va respinto. P. Q. M. annulla la sentenza impugnata limitatamente alla applicazione della espulsione dal territorio dello Stato con rinvio per nuo