Cassation Court dismisses tax recovery for VAT franchise due to prior favorable judgment on main tax assessment.

2/2025 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.13750/2017 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, rappresentato e difeso dalla AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO -ricorrente- contro VODAFONE OMNITEL BV -intimato- sul controricorso incidentale proposto da VODAFONE OMNITEL BV, rappresentato e difeso dall'avvocato LIVIA SALVINI unitamente all’avvocato DAVIDE DE GIROLAMO -ricorrente incidentale- Avverso la SENTENZA d ella COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE del PIEMONTE n.1423/2016 depositata i l 22/11/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/12/2025 dal la ConsiglieraRAFFAELLA BROGI.

FATTI DI CAUSA 1.A seguito delle pronunce della CGUE che, nel 2008, hanno dichiarato l’incompatibilità con il diritto unionale della normativa sul condono ex legge n. 289 del 2002 ai fini IVA, l’amministrazione finanziaria ha emesso nel 2012 un atto di recupero a tassazione dell’IVA - corrispondente alla franchigia maturata per effetto della sanatoria - in relazione agli avvisi di accertamento e di contestazione della violazione relativi agli anni 2001- 2004 (notificati nel 2006 e 2007), con i quali era stata disconosciuta la detraibilità dell’IVA in relazione alle operazioni eseguite da Vodafone Omnitel (hinc: la contribuente o la società contribuente) mediante registrazione di variazioni in diminuzione ex art. 26, comma 2, d.P.R. n. 633 del 1972. 1.1.

Gli avvisi di accertamento originariamente emessi per gli anni 2001-2004 sono stati impugnati, con ricorsi datati 08/02/2007 e 01/02/2008, successivamente oggetto di ricorso in cassazione (R.G. n. 13388/2012). In ogni caso, nel calcolare il maggior imponibile e la maggiore imposta dovuta relativamente al 2002 l’amministrazione finanziaria aveva dovuto applicare, in riduzione del maggior imponibile e della maggior imposta accertata, la franchigia di cui all’art. 8, comma 6, legge n. 289 del 2002. Proprio tale franchigia relativa all’anno d’imposta 2002 era stata oggetto di recupero, con avviso di accertamento notificato in data 21/12/2012 - in esito all’incompatibilità del condono ex legge n. 289 del 2002 in materia di IVA, acclarata dalla giurisprudenza unionale– e oggetto del presente giudizio.

2. Nel caso di specie è sufficiente rilevare che la questione controversa attiene alla tardività (o meno) dell’avviso di accertamento relativo al recupero della franchigia. A tal proposito la Commissione tributaria regionale del Piemonte (hinc: CTR) , con la sentenza n. 1423/2016 depositata in data 22/11/2016,ha rigettato l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate contro la sentenza n. 199/2013,con la quale la Commissione tributaria provinciale di Torino aveva accolto il ricorso della società contribuente. 2.1. Ad avviso del giudice di seconde cure non ricorrono nel caso di specie i requisiti previsti dall’art. 57, comma 3, d.P.R. n. 633 del 1972 per il raddoppio del termine, in ragione sia della mancanza di un indefettibile elemento del reato (costituito dalla fittizietà degli elementi imponibili, considerato che la ripresa dell’amministrazione finanziaria riguarda il loro trattamento fiscale), sia dell’archiviazione del procedimento penale.

È pertanto intempestiva l’azione dell’amministrazione finanziaria intervenuta dopo lo spirare del termine di cui all’art. 57, comma 1, d.P.R. n. 633 del 1972. Non può essere, poi, invocato il prolungamento del termine connesso al condono del 2002, in quanto applicabile agli accertamenti che scadevano il 31/12/2011, mentre nel caso di specie il termine per l’esercizio della pretesa fiscale spirava il 31/12/2007.

3. Contro la sentenza della CTR l’amministrazione finanziaria ha proposto ricorso in cassazione con tre motivi.

4. La società contribuenteha resistito con controricorso, proponendo, in via subordinata, ricorso incidentale condizionato in relazione al terzo motivo di ricorsoprincipale. 4.1. La contribuente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di ricorso principale è stata denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 57, comma 3, d.P.R. n. 633 del 1972, nel testo anteriore all’entrata in vigore della legge n. 208 del 2015, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. 1.1. Con tale motivo la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha escluso l’applicazione della disciplina del raddoppio dei termini conseguente all’obbligo di denuncia ex art. 331 cod. proc. pen., in ragione dell’archiviazione disposta nel procedimento penale. Ai fini dell’interpretazione dell’art. 57, comma 3, d.P.R. n. 633 del 1972 ha, quindi, richiamato la giurisprudenza di legittimità intervenuta successivamente a C. cost. n. 247 del 2011.

2. Con il secondo motivo di ricorso principale è stata denunciata , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 57, comma 3, d.P.R. n. 633 del 1972nel testo vigente anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 208 del 2015, dell’art. 331 cod. proc. pen., dell’art. 361 cod. pen., dell’art. 4 d.lgs. n. 74 del 2000. 2.1. Con tale motivo la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha ritenuto che difettassero i requisiti per la denuncia penale ex art.331 cod. proc. pen., perché sarebbe mancata la fittizietà degli elementi imponibili. In tal modo è stato ampliato il margine di valutazione spettante al funzionario al momento in cui esiste l’obbligo di denuncia penale. Rientrava, invece, nella competenza esclusiva dell’autorità giudiziaria penale stabilire se tali elementi passivi fossero qualificabili alla stregua dell’art. 4, comma 1, d.lgs. n. 74 del 2000.

3. Con il terzo motivo di ricorso principale è stata denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 5-ter, d.l. n. 138 del 2011 conv. legge n. 148 del 2011, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. 3.1. Con tale motivo viene censurata l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui non poteva essere applicato il prolungamento del termine connesso al condono del 2002, in quanto riferibile agli accertamenti scadenti il 31/12/2011e, quindi, non al caso in esame, dove il termine per l’esercizio della pretesa fiscale scadeva il 31/12/2007.

Tale affermazione potrebbe essere consequenziale al fatto di aver escluso che il termine – a seguito del raddoppio – scadesse il 31/12/2011, con la conseguenza che la cassazione dei capi della sentenza interessati dai precedenti motivi travolgerebbe anche l’affermazione oggetto del terzo motivo di ricorso. Tuttavia, nell’ipotesi in cui si intendesse l’affermazione appena evocata della CTR nel senso che la proroga poteva trovare applicazione solo ai termini non raddoppiati, verrebbe in rilievo la violazione della norma posta a fondamento del motivo di ricorso, trattandosi di un’interpretazione abrogatrice del contenuto di quest’ultima. 3.2.

La controricorrente, rispetto al terzo motivo di ricorso, ha proposto – v. pag. 33 ss. del controricorso - ricorso incidentale condizionato, per contestare la legittima applicazione dellaproroga annuale, anche laddove il ricorso al termine raddoppiato dovesse consentire un differimento del potere di accertamento, afferente all’annualità sub iudice.

4. In via preliminare, occorre dare atto che questa Corte, con sentenza 12468 del 2019, ha rigettato il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate contro la sentenza della Commissione tributaria regionale del Piemonte n. 15/26/12, che aveva accolto il ricorso della società contribuente contro gli avvisi di accertamento relativi agli anni d’imposta dal 2001 al 2004, compreso, quindi, quello interessato dalla franchigia del 2002, in relazione al disconoscimento della detrazione dell’IVA attuata ai sensi dell’art. 26, comma 2, d.P.R. n. 633 del 1972.

La sentenza n. 12468 del 2019 cit. ha affermato il seguente principio: «In tema di iva, a fronte della risoluzione per inadempimento da parte del consumatore finale di un contratto di abbonamento a servizi telefonici, il prestatore, in base alla norma sopravvenuta introdotta dal comma 126 dell'art. 1 della l. n. 208/15, ha la facoltà di variare in diminuzione la base imponibile dell'iva in relazione alle prestazioni eseguite, e non remunerate antecedentemente alla risoluzione.» 4.1. Considerato che l’avviso di accertamento oggetto del presente giudizio si incentra sul disconoscimento della franchigia applicata in relazione al regime di condono previsto (anche per l’IVA) dalla legge n. 289 del 2002 (ma ritenuto non conforme alla disciplina unionale dalla Corte di giustizia dell’Unione europea) e che la causa presupposta relativa all’avviso di accertamento avente peroggetto (anche) il recupero dell’IVA per l’anno 2002 è stata definita in senso favorevole al contribuente, che pertanto poteva esercitarelegittimamente la rettifica ex art. 26, comma 2, d.P.R. n. 633 del 1972 (e detrarre conseguentemente l’IVA), viene a cadere, di conseguenza, anche il recupero inerente alla franchigia oggetto dell’atto impositivo impugnato nel presente giudizio.

Difatti, nel processo tributario, il principio ritraibile dall'art. 2909 cod. civ. -secondo cui il giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa, entro i limiti oggettivi dati dai suoi elementi costitutivi, ovvero della "causa petendi", intesa come titolo dell'azione proposta, e del bene della vita che ne forma l'oggetto ("petitum" mediato), a prescindere dal tipo di sentenza adottata ("petitum" immediato) - è applicabile anche nel caso in cui gli atti tributari impugnati in due giudizi siano diversi, purché sia identico l'oggetto del giudizio medesimo, riferito al rapporto tributario sottostante(Cass., 30/10/2017, n. 25798).

5. Alla luce di quanto sin qui evidenziato e del carattere dirimente e assorbente della questione appena evidenziata, il ricorso principale deve essere, pertanto , rigettato (restando assorbito il ricorso incidentale condizionato della contribuente), dovendosi ritenere che la sopravvenienza del giudicato esterno rispetto alla proposizione del ricorso in cassazione giustifichi la compensazione delle spese di lite. P.Q.M