Court allows tax agency appeal, quashing lower court ruling on presumption of profit distribution in close corporations.

seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato. –ricorrente – contro MAIERA’ MARCO ANTONIO -intimato avverso la sentenzan.631/04/20 24 della Co rte di giustizia tributaria di secondo gradodella Calabria, depositata il 29 febbraio 20 24 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2 dicembre2025 dal Consigliere dott.ssa Roberta Crucitti. Fatti di causa A seguito di avviso di accertamento emesso a carico della Altarredo s.r.l., società a ristretta base, relativo all’anno di imposta 2014 e divenuto definitivo per mancata impugnazione, l’Agenzia delle entrate, Tributi-Accertamento- Presunzione distribuzione utili extracontabili avvalendosi della presunzione di distribuzione di utili extracontabili, emisealtro avviso, relativo a IRPEF dello stesso anno di imposta, nei confronti di Marco Antonio Maierà, titolare di un quota pari al 50% del capitale sociale.

Il ricorso proposto dalla parte privata, innanzi alla C.T.P. di Cosenza, avverso l’atto impositivo ven ne rigettato ma la decisione, appellata da Marco Antonio Maierà, veniva integralmente riformata dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, con la sentenza indicata in epigrafe. In particolare, il giudice di appello -rilevato che,dagli atti, emergeva che sin dal 2013 i rapporti tra l’appellante e il socio amministratore si erano deteriorati tanto da sfociare in una richiesta da parte del primo di un decreto ingiuntivo nei confronti della Società- riteneva che era evidente che in un tale clima dei rapporti tra i soci dovesse escludersi la possibilità da parte dell’appellante della partecipazione alla società, con la conseguenza che fosse stata fornita la prova contraria alla presunzione di distribuzione allo stesso dei maggiori ricavi accertati in capo alla società.

Avverso la sentenza propone ricorso l’Agenzia delle entrate affidandosi a due motivi. Marco Antonio Maierà non ha svolto attività difensiva. Il ricorso è stato avviato alla trattazione, ai sensi dell’art.380 bis.1 cod. proc. civ., in camera di consiglio. Ragioni della decisione 1.Con il primo motivo di ricorso -rubricato: violazione dell’art.2909 c.c. in relazione all’art.360 n. 3 c.p.c. Formazione di giudicato esterno a seguito del passaggio in giudicato della sentenza della Corte di giustizia di secondo grado della Calabria n.1184/3/2023, depositata in data 21.04.2023, divenuta definitiva per mancata impugnazione- l’Agenzia delle entrate invoca l’efficacia del giudicato esterno costituito dalla sentenza, indicata in rubrica, con la quale la CGT2 della Calabria, con riferimento all’annualità 2013 aveva rigettato l’appello proposto dal Maierà avverso la decisione di primo grado gemella di quella relativa all’annualità oggetto di questo giudizio.

Rileva la ricorrente che quella CGT2 aveva giudicato sulle stesse prove fornite dal contribuente nel presente giudizio reputandole inidonee a costituire la prova contraria richiesta dalla giurisprudenza per escludere la partecipazione degli utili. 1.1. Il mezzo di impugnazione è inammissibile. In primo luogo, è stata depositata in atti copia della sentenza, asseritamente costituente giudicato esterno, ma senza attestazione di conformità né tanto meno di avvenuto passaggio in cosa giudicata. Tale rilievo è assorbente anche se va, in ogni caso, ribadito il costante orientamento di questa Corte (v., tra le altre, Cass. n. 14883 del 31/05/2019;

Cass. n.25863 del 2.09.2022) secondo cui Nel giudizio di legittimità è opponibile il giudicato esterno solo con riferimento alla decisione divenuta definitiva dopo la scadenza del termine ultimo per ogni allegazione difensiva in grado d'appello e, pertanto, successivamentealla scadenza dei termini per il deposito delle memorie di replica, momento in cui il quadro fattuale sul quale la decisione di secondo grado può e deve fare riferimento è da considerarsi chiuso nonché quello secondo cui (v., di recente,Cass. n. 5370 del 29/02/2024 ) l 'eccezione di giudicato esterno non può essere dedotta per la prima volta in cassazione se il giudicato si é formato nel corso del giudizio di merito, attesa la non deducibilità, in tale sede, di questioni nuove; se, invece, il giudicato esterno si é formato dopo la conclusione del giudizio di merito (e, cioè, dopo il termine ultimo per ogni allegazione difensiva in grado di appello), la relativa eccezione é opponibile nel giudizio di legittimità.

Nel caso in esame,la ricorrente si è limitata a rilevare genericamente l’ammissibilità della sollevata eccezione nel giudizio di cassazione, senza altra indicazione, laddove dal confronto delle date indicate nelle due sentenze pare plausibile che il giudicato invocato si sia formato nel corso del giudizio di merito.

2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce, in relazione all’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell’art.47 del D.P.R. n. 917 del 1986 e degli artt.2729 e 2697 c.p.c.. Si censura, in particolare, il passo motivazione in cui il Giudice di appello aveva ritenuto che il socio avesse fornito, attraverso documentazione dalla quale emergeva un dissidio dei soci già dal 2013, la prova idonea a vincere la presunzione di distribuzione di utili extracontabili. 2.1Il mezzo è meritevole di accoglimento. La sentenza impugnata ha fondato la sua decisione sul precedente (Cass.25.10.2021 n.29794) con il quale questa Corte, sulla base dei principi giurisprudenziali consolidati in materia (la presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati non viola il divieto di presunzione di secondo grado poichè il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditiinduttivamente accertati, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale) ha ritenuto che, nel particolare caso al suo esame caratterizzato da un documentato e irreversibile dissidio tra i soci concretizzatosi in liti giudiziarie civili e procedimenti penali, fosse stato dimostrata l’estraneità del socio alla gestione sociale.

Il Giudice di appello ha, quindi, annullato l’atto impositivo ritenendo che, anche nel caso di specie, il socio avesse provato la sua estraneità alla gestione sociale avendo richiesto un decreto ingiuntivo nei confronti della società per un importo rilevante. 2.2 Così argomentando il Giudice di merito ha, però,violato i principi costantemente affermati da questa Corte in materia di distribuzionedi utili extracontabili nelle società a ristretta base partecipativa posti anche alla base del precedente sul quale si fonda la decisione impugnata.

Non pare, invero, revocabile in dubbio che il mero ottenimento dell’emissione di un decreto ingiuntivorelativo, peraltro, a una vicenda personale (essendo stato chiesto per il mancato pagamento di emolumenti per il periodo in cui il socio aveva prestato attività lavorativa in favore della società) non assume, in assenza di altre circostanze rilevanti, alcuna valenza in ordine all’asserita esclusione dell’intimato dalla vita sociale e, quindi, nell’impossibilità di controllo nella gestione. 3.Ne consegue, in accoglimento del mezzo di impugnazione, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito , il quale provvederà, adeguandosi ai superiori principi, al riesame e alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

La Corte P.Q.M accoglie il secondo motivo di ricorso, dichiarato inammissibile il primo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, in diversa composizione, cui