Cassation Court dismisses appeal regarding misinterpretation of evidence and witness incapacity in construction contract dispute.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.16464/2024 R.G. proposto da : Mario Pascone e Pompea Giorgi, rappresentati e difesi dall'avvocato Raffaello Alessandrini unitamente all’avvocato Marco Alessandrini - domicilio digitale alla PEC: raffaelloalessandrini@ordineavvocatiroma.org e marcoalessandrini@ordineavvocatiroma.org- -ricorrente- contro AFM Sas in persona del legale rappresentante pro tempore , Michele Di Gaetano e Axa Assicurazioni Spa in persona del legale rappresentante pro tempore; -intimati- avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 3308/2024 , pubblicatail 10/05/2024.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15/10/2025 dal Consigliere Tiziana Maccarrone. FATTI DI CAUSA Pompea Giorgi e Mario Pascone avevano proposto opposizione, avanti al Tribunale di Civitavecchia, al decreto ingiuntivo ottenuto da AFM s.a.s. per il pagamento di € 133.090,00, quale preteso credito residuo dovuto per lavori di manutenzione straordinaria dell’immobile di loro proprietà. Gli opponenti, che erano stati autorizzati alla chiamata in causa anche di Michele Di Gaetano, avevano affermato che i pagamenti già effettuati a favore della controparte dovevano essere considerati satisfattivi di ogni pretesa della stessa ed anzi erano stati superiori al dovuto.

A fondamento delle loro ragioni Pompea Giorgi e Mario Pascone avevano osservato che l’ingegner Michele Di Gaetano, al quale erano legati da rapporti di amicizia e parentela, era il vero responsabile dell’impresa appaltatrice opposta, pur non essendone socio e non figurando in alcun modo sotto il profilo formale nella sua gestione, e si era offerto di terminare i lavori già iniziati da altra impresa con la quale erano cessati i rapporti; gli opponenti avevano contestato la pretesa creditoria della controparte e avevano chiesto la restituzione degli importi versati in più e il risarcimento dei danni.

AFM s.a.s. si era costituita insistendo per il riconoscimento della pretesa creditoria azionata. Al giudizio avevano partecipato anche Michele Di Gaetano, che aveva chiesto il pagamento del compenso per l’attività professionale svolta, ed AXA Assicurazioni s.p.a., quale società assicuratrice chiamata in causa dal professionista per essere tenuto indenne in relazione alle domande restitutorie e risarcitorie svolte da Pompea Giorgi e Mario Pascone nei suoi confronti. Per quanto ancora qui interessa, il Tribunale di Civitavecchia – con la sentenza n. 25/2020 - aveva accolto l’opposizione di Pompea Giorgi e di Mario Pascone nei confronti dell’impresa appaltatrice, rigettando le domande proposte da AFM s.a.s. e da Michele Di Gaetano e respingendo anche la domanda proposta dagli opponenti nei confronti di Michele Di Gaetano personalmente, con assorbimento della domanda da questi rivolta nei confronti della società assicuratrice.

Proposta impugnazione dalla società appaltatrice, per quanto ancora rileva (Michele Di Gaetano aveva impugnato il rigetto della domanda svolta, senza successo ma senza proposizione in questa sede di ricorso incidentale; la definitività del rigetto anche della domanda svolta da Pompea Giorgi e Mario Pascone nei confronti di Michele Di Gaetano aveva comportato l’assorbimento della domanda da questi proposta contro la società assicuratrice), la Corte d’Appello di Roma – con la sentenza indicata in epigrafe - aveva riformato la decisione di primo grado in relazione al mancato riconoscimento della domanda di pagamento del corrispettivo residuo dovuto ad AFM s.a.s., quantificato infine nell’importo di € 133.000,00, oltre IVA e accessori.

A fondamento della decisione la Corte di merito aveva rilevato quanto segue: -era pacifico che i committenti avevano dato incarico all’appaltatrice AFM s.a.s. di terminare i lavori, già appaltati ad altra impresa con la quale il rapporto era cessato; l’incarico fu conferito ben sapendo e accettando che Michele Di Gaetano, pur estraneo alla compagine sociale e operante come direttore tecnico, avrebbe seguito i lavori cumulando di fatto le qualità di appaltatore e direttore dei lavori; -l’appalto aveva avuto ad oggetto opere di ristrutturazione di una certa importanza (si richiamano la dichiarazione di conformità urbanistica del 26.10.2006, il preventivo attribuito alla precedente appaltatrice, contenente un elenco di lavori per un corrispettivo di oltre € 240.000,00, il verbale di consistenza dei lavori della precedente appaltatrice redatto il 29.8.2006 e sottoscritto da Michele Di Gaetano come nuovo direttore dei lavori); non era plausibile che un appalto di tale consistenza non fosse stato accompagnato da un preventivo scritto che specificasse le opere da eseguire, tanto più che parte di queste erano già state effettuate da terzi; si riteneva di conseguenza attendibile il preventivo di AFM s.a.s. del 13.9.2006 prevedente lavori per € 190.000,00 che, seppure non accettato per iscritto, lo era stato per fatti concludenti dai committenti con la prestazione di assenso all’inizio dei lavori; la fattura n. 5/2007 emessa da AFM s.a.s. per € 70.000,00 più IVA, recava nella descrizione della prestazione fatturata la specificazione primo acconto e, nella corrispondenza intercorsa tra le parti, si faceva riferimento più volte al preventivo del 13.9.2006; -dal complesso delle emergenze documentali aveva trovato conferma pertanto che il prezzo concordato per i lavori fu di € 190.000,00, che nel corso degli stessi furono effettuate opere aggiuntive giungendo ad un totale di € 203.000,00 e che al termine dell’intervento, agli inizi del 2007, i committenti avevano versato complessivamente € 70.000,00 più IVA; residuava pertanto un credito di AFM s.a.s. per € 133.000,00 oltre IVA e interessi ex art. 1284 c.c. Hanno proposto ricorso per cassazione contro la sentenza della Corte d’Appello di Roma Mario Pascone e Pompea Giorgi, affidandolo a tre motivi.

Nonostante la rituale notifica del ricorso, sono rimasti intimati AFM s.a.s., Michele Di Gaetano e Axa Assicurazioni s.p.a. Il Consigliere Delegato ha formulato proposta di definizione anticipata ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. (potendo ravvisarsi la manifesta infondatezza del ricorso), opposta dai ricorrenti: è stata quindi fissata adunanza in camera di consiglio, prima della quale è stata depositata memoria illustrativa ex art. 380 bis 1 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso Mario Pascone e Pompea Giorgi hanno lamentato, Ai sensi dell’art. 360 comma 1 n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art.2697 c.c. in tema di ripartizione dell’onere della prova nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo .

Secondo i ricorrenti la Corte di merito, pur dando atto della correttezza dei principi enunciati dal Giudice di primo grado quanto all’onere dell’opposto, attore in senso sostanziale, di dimostrare il fondamento della pretesa azionata, li avrebbe poi elusi attribuendo valore di prova a fatti che giammai potrebbero provare la fondatezza della pretesa fatta valere . Nel caso di specie non esisterebbe alcun tipo di contratto, di preventivo redatto ed accettato per iscritto o una rilevazione dei lavori eseguiti, con specifica indicazione del loro costo, sottoscritto per accettazione , ma solo una serie di affermazioni provenienti da persona che avrebbe dovuto essere dichiarata incapace a testimoniare oppure del tutto inattendibile per i suoi rapporti familiari ed economici con la società appaltatrice ed i suoi organi rappresentativi, cioè da Michele Di Gaetano (divenuto amministratore della società al termine del giudizio di merito).

La Corte d’Appello avrebbe errato nel non ritenere priva di valore probatorio la documentazione prodotta dalla controparte, valorizzando ingiustificatamente il presunto preventivo e i pregressi rapporti con la precedente appaltatrice, invece ininfluenti, e non considerando che non sarebbe stato dimostrato se i lavori di cui è causa fossero corrispondenti a quelli di cui al preventivo della precedente appaltatrice. Vi sarebbe stato, altresì, un utilizzo del ricorso alle presunzioni, inammissibile in sede di opposizione a decreto ingiuntivo ove il preteso creditore avrebbe l’onere di dare prova certa della sua pretesa che, nel caso di specie, sarebbe rimasta indimostrata. 1.1.

Il motivo di ricorso è infondato. La stessa impostazione della critica in esame esclude che vi sia stata una violazione di legge in ordine all’applicazione dell’art. 2697 c.c. La violazione del disposto di tale norma ricorre soltanto nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni, mentre è da escludere che possa ricorrere quando il Giudice, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dall'art. 116 c.p.c. (cfr., in proposito, tra le altre Cass. n. 26769/2018;

Cass. n. 26739/2024). Nel caso di specie i ricorrenti riconoscono che la Corte di merito ha correttamente enunciato il principio di diritto in ordine all’individuazione del soggetto onerato della prova in ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, attraverso il richiamo alla sentenza di primo grado. Il profilo di critica sollevato riguarda in realtà il modo di individuare gli elementi probatori rilevanti e di valorizzarli: i ricorrenti sollevano, infatti, questioni attinenti all’interpretazione e valutazione degli elementi istruttori acquisiti, prerogativa esclusiva del giudice di merito, che vorrebbero mettere inammissibilmente in discussione in questa sede di legittimità proponendo come unica possibile e corretta lettura delle emergenze istruttorie quella diversa da loro prospettata.

Poiché non è riscontrata la denunciata violazione di legge con riferimento al disposto dell’art. 2697 c.c. la decisione della Corte d’Appello di Roma, supportata da motivazione esistente, logica e coerente - la critica al deciso di appello non è stata del resto valorizzata sotto questo profilo - non può essere messa in discussione sulla base degli esposti rilievi dei ricorrenti, rivolti esclusivamente ed inammissibilmente a criticare le valutazioni di merito di pertinenza della Corte d’Appello.

2. Il secondo motivo censura la sentenza d’appello prospettandone la nullità Ai sensi dell’art.360 comma 1 n.4 c.p.c. – violazione e falsa applicazione dell’art.246 c.p.c.: erano stati segnalati più volte gli stretti rapporti tra Di Gaetano, la socia accomandataria di AFM s.a.s., sua moglie, e i soci accomandanti, suoi figli, con la conseguenza che Di Gaetano avrebbe dovuto essere considerato incapace di testimoniare . 2.1. Il motivo è prima di tutto carente di specificità, perché non precisa se e dove la questione dell’incapacità dei testimoni, ex art. 246 c.p.c., sia stata sollevata, al fine di valutarne la tempestività, e se, una volta respinta l’eccezione eventualmente proposta in modo rituale, essa sia stata reiterata e coltivata nella fase d’appello -cfr.

Cass. a SSUU n. 21670/2013: La nullità della testimonianza resa da persona incapace, ai sensi dell'art. 246 cod. proc. civ., essendo posta a tutela dell'interesse delle parti, è configurabile come nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l'assunzione della prova, rimanendo altrimenti sanata ai sensi dell'art. 157, secondo comma, cod. proc. civ.; qualora detta eccezione venga respinta, l'interessato ha l'onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei successivi atti di impugnazione, dovendosi altrimenti ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità per acquiescenza, rilevabile d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo e Cass. n.23896/2016:

Qualora, in sede di ricorso percassazione, venga dedotta l'omessa motivazione del giudice d'appello sull'eccezione di nullità della prova testimoniale (nella specie, perincapacità ex art. 246 c.p.c.), il ricorrente ha l'onere, anche in virtù dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., di indicare che detta eccezione è stata sollevata tempestivamente ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c. subito dopo l'assunzione della prova e, se disattesa, riproposta in sede di precisazione delle conclusioni ed in appello ex art. 346 c.p.c. , dovendo, in mancanza , ritenersi irrituale la relativa eccezione e pertanto sanata la nullità, avendo la stessa carattere relativo -. 2.2.

Il motivo è comunque infondato perché non tiene alcun conto del fatto che non è sulle dichiarazioni rese in fase istruttoria da Michele Di Gaetano che la Corte di merito ha fondato la decisione a favore di AFM s.a.s. ma su una serie di elementi documentali chiaramente esplicitati e, in particolare, sulla valorizzazione prevalente del preventivo formato da AFM s.a.s. il 13.9.2006 (il preventivo formato dalla precedente appaltatrice è stato valorizzato dal Giudice d’appello solo come elemento documentale utile a riscontrare l’importanza delle opere di ristrutturazione commissionate), ritenuto accettato dalla committenza per fatti concludenti, in assenza di riscontro scritto.

Del resto, i ricorrenti non deducono alcun argomento specifico per supportare la pretesa decisività autonoma in tesi attribuita alle dichiarazioni di Michele Di Gaetano, decisività che si pone in evidente contrasto con l’impianto motivazionale della sentenza d’appello fondato – come detto - su una pluralità di elementi documentali specificamente richiamati.

3. Con un terzo motivo di ricorso Pompea Giorgi e Mario Pascone evidenziano un ulteriore asserito profilo di criticità della sentenza impugnata Ai sensi dell’art.360 comma 1 n.4 c.p.c. e, per quanto di ragione, n.5 c.p.c., -violazione e falsa applicazione dell’art.115 c.p.c. – travisamento . Rilevano i ricorrenti che la regola del prudente apprezzamento del Giudice conosce delle eccezioni, poiché vi sarebbero casi in cui il valore di una prova non sarebbe rimesso alla libera valutazione del Giudice in quanto vincolata dalle regole della logica e della comune esperienza: nel caso di specie, vi sarebbe stato un travisamento del contenuto oggettivo della prova consistente in un errore di percezione dello stesso.

Il travisamento operato dalla Corte di appello sarebbe consistito: nell’attribuire capacità a testimoniare a Michele Di Gaetano, traendo dalla sua testimonianza elementi di prova determinanti ai fini della decisione della causa senza percepire (o meglio tener conto) che lo stesso, in quanto marito del legale rappresentante della società apparentemente creditrice, direttore dei lavori e padre dei soci accomandanti della medesima società, aveva un concreto interesse all’esito del giudizio, vertendo, così nella situazione di incapacità di cui all’art. 246 c.p.c. ; nell’attribuire valore di prova presuntiva ad un documento (preventivo proveniente da altra Ditta) senza percepire e valutare che quel documento proveniva da parte estranea al processo e non sarebbe mai stato accettato dai ricorrenti, con la conseguenza che non poteva valere come prova. 3.1.

Anche questomotivo è infondato. Si richiama quanto osservato di recente da questa Corte a Sezioni unite con la sentenza n. 5792/2024, che ha precisato come Iltravisamento del contenuto oggettivo della prova - che ricorre in caso di svista concernente il fatto probatorio in sé e non di verifica logica della riconducibilità dell'informazione probatoria al fatto probatorio - trova il suo istituzionale rimedio nell'impugnazione per revocazione per errore di fatto, laddove ricorrano i presupposti richiesti dall'art. 395, n. 4, c.p.c., mentre -se il fatto probatorio ha costituito un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare e, cioè, se iltravisamento rifletta la lettura del fatto probatorio prospettata da una delle parti - il vizio va fatto valere ai sensi dell'art. 360, n. 4, o n. 5, c.p.c., a seconda che si tratti di fatto processuale o sostanziale .

Nel caso di specie i ricorrenti richiamano due “fatti” travisati, e cioè la mancata considerazione dell’incapacità a testimoniare di Michele Di Gaetano e la valorizzazione di un preventivo di altra ditta. Richiamate le considerazioni sopra svolte sia per il rilievo della pretesa incapacità a testimoniare di Michele Di Gaetano, sia per l’individuazione del preventivo preso a riferimento dalla Corte di merito -che, si ripete, non è quello formato da altra impresa ma quello redatto da AFM s.a.s.-, occorre evidenziare come le doglianze dei ricorrenti non riguardano affatto ipotesi di errori percettivi del fatto probatorio ma vogliono censurare l’interpretazione e la valutazione degli elementi di prova consapevolmente effettuata in sede di merito.

4. Alla luce delle considerazioni svolte il ricorso proposto deve essere rigettato. Non si deve pronunciare sulle spese del presente giudizio di legittimità perché le parti intimate non vi hanno svolto attività difensive. Poiché il ricorso è deciso in conformità alla proposta formulata ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., va comunque applicato –come previsto dal terzo comma, ultima parte, dello stesso art. 380-bis c.p.c.– il quarto comma dell’art. 96 c.p.c., con conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento di una somma ‒nei limiti di legge ‒ in favore della cassa delle ammende, indicata in dispositivo.

Considerato il tenore della pronuncia, va dato atto –ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002– della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento di un ulteriore importo a titolo contributo unificato, pari a quello previsto per la proposizione dell’impugnazione, se dovuto. P.Q.M La Corte rigetta il ricorso e condanna Pompea Giorgi e Mario Pascone al pagamento di una somma pari ad € 2.500,00 in favore della Cassa delle ammende. Dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il