Cassation court dismisses appeal as administrative interpretation of law is not excessive power.

OPORRECA Consigliere ORDINANZA Sul ricorso iscritto al n. r.g. 3237-2024 proposto da: DIFESA SERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOVANNI NICOTERA 31, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO ASTONE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati FILIPPO DEGNI, MARCO DI LULLO, ARISTIDE POLICE e LUCIO NICASTRO; -ricorrente – contro FASTWEB S.P.A.,in persona dei legali rappresentanti, in proprio e nella qualità di mandataria dell’RTI costituendo con ARUBA S.p.A. , rappresentat a e difes a dagli avvocati FABIO ELEFANTE, ANGELA VECCHIONE, ELISABETTA PISTIS e VINCENZO FORTUNATO; -controricorrente- POLO STRATEGICO NAZIONALE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in qualità di società di progetto costituita dall’RTI tra le società TELECOM ITALA S.p.A., CDP EQUITY S.p.A. , LEONARDO S.p.A. e SOGEI S.p.A.,nonché, in qualità di componenti originari del disciolto RTI, TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, CDP EQUITY S.P.A.,in persona del legale rappresentante pro tempore , LEONARDO S.p.A. , in persona del legale rappresentante pro tempore, SOGEI s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutte elettivamente domiciliat e in ROMA, VIA XXIV MAGGIO43, presso lo STUDIO LEGALE CHIMENTI, rappresentate e difese d agli avvocat i GIULIO NAPOLITANO, ALFREDO VITALE, FRANCESCO SCIAUDONE, CRISTIANO CHIOFALO, ELIO LEONETTI, FABIO CINTIOLI, LUCA RAFFAELLO PERFETTI, BERNARDO GIORGIO MATTARELLA;

MINISTERO DELLA DIFESA, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrenti adesivi– ARUBA s.p.a -intimata- avverso la sentenza n. 9210/2023 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/10/2023. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/09/2025 dal Consigliere IRENE TRICOMI; lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALBERTO CARDINO, il quale chiede il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA 1. La società Difesa Servizi S.p.A. , società a intera partecipazione del Ministero della difesa, a cui il Dipartimento per la trasformazione digitale della Presidenza del Consiglio dei ministri ha devoluto il ruolo di centrale di committenza per l’aggiudicazione della concessione oggetto del giudizio amministrativo per cui è causa, ricorre , nei confronti di Fastweb S.p.A. e di Aruba S.p.A. , e rispetto a lla Presidenza del Consiglio dei m inistri, al Ministero della difesa, al Ministero dell’ e conomia e delle f inanze, a Telecom Italia S.p.A., a C DP Equity s .p. a , a Leonardo S.p.A. , a Sogei S.p.A. , al Polo Strategico Nazionale S.p.A., avverso la sentenza resa dal Consiglio di Stato , Sezione Quinta, n.9210/2023, emessa in data 21 settembre 2023 e pubblicata in data 24 ottobre 2023,per essersi il giudice amministrativo pronunciato oltre i limiti della propria giurisdizione.

2. Si sono costituiti con controricorso adesivo la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero della difesa e il Ministero dell’economia e delle finanze. Si sono costituiti con controricorso adesivo , assistito da memoria, Polo Strategico Nazionale S.p.A. nonché Telecom Italia S.p.A. , CDP Equity S .p. A , Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A. Entrambe le suddette parti controricorrenti hanno aderito ai motivi di ricorso prospettati dalla ricorrente.

3. Si è costituita con controricorso , resistendo al ricorso, Fastweb S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria dell’RTI costituendo tra FastwebS.p.A. e Aruba s.p.a, e ha depositato memoriain prossimità dell’adunanza camerale.

4. Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta con la quale haconcluso per il rigetto del ricorso.

6. La ricorrente ha depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Occorre premettere che, come illustrato nella sentenza del Consiglio di Stato, per la predisposizione del Piano Strategico Nazionale, aperto alla migrazione dei dati detenuti da tutte le Pubbliche Amministrazioni che non rispettino i necessari standard di sicurezza, in attuazione dell'art. 33- septiesdel d.l. n. 179/2012, il Dipartimento per la trasformazione digitale (DTD) della Presidenza del Consiglio dei ministri ha promosso procedura di "project financing", optando per la variante di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016,ratione temporis vigente.

Si è quindi prospettata una iniziativa degli operatori privati, chiamati a predisporre unprogetto di fattibilità dell ’ opera, da porre successivamente a base di una procedura di gara aperta anche alla partecipazione di altri concorrenti. Il DTD ha ricevuto una proposta inviata da TIM S.p.A., in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo formato anche da CDP Equity S.p.A., Leonardo S.p.A., Sogei S.p.A., in posizione di mandanti. Successivamente è stata ricevuta la proposta messa a punto da un altro raggruppamento temporaneo, formato da AlmavivaS.p.A. e Aruba S.p.A.

Ancora dopo, è pervenuta la proposta avanzata da Fastweb S.p.A. e da Engineering S.p.A. Il DTD, condecreto n. 47/2021-PNRR del 27 dicembre 2021:

a) ha dichiarato la fattibilità della proposta presentata dal RTI TIM nella versione, sostanzialmente e formalmente completa, modificata a seguito delle richieste formulate in sede di esame preliminare delle proposte spontaneamente avanzate;

b) ha approvato il medesimoprogetto di fattibilità;

c) ha nominato l'RTI con a capo TIM S.p.A. "soggetto promotore" dell'opera da realizzare, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016. Il DTD si è avvalso della facoltà concessa dall'art. 11, comma 3-bis, del d.l. n. 77/2021, devolvendo a Difesa Servizi S.p.A., società interamente partecipata dal Ministero della difesa, odierna ricorrente, il ruolo di centrale di committenza per l'aggiudicazione della concessione Risultavano come partecipanti alla procedura di gara due distinti RTI. Si trattava: del costituendo raggruppamento tra Fastweb S.p.A. (mandataria) e ArubaS.p.A. (mandante); del costituendo raggruppamento con a capo TIM S.p.A., che vedeva, in posizione di mandanti, diverse altre società, quali Sogei S.p.A., LeonardoS.p.A. e C.D.P. Equity S.p.A.

Con nota del 22 giugno 2022, Difesa Servizi S.p.A. ha comunicato il provvedimento di aggiudicazione a favore del primo degli elencati raggruppamenti “Fastweb”. Nel termine di quindici giorni, dettato dall'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, l'altro raggruppamento ha esercitato il diritto di prelazione, spettante in ragione della sua qualità di soggetto promotore, con assunzione dell'impegno a rispettare le condizioni tecniche ed economiche offerte dal raggruppamento risultato aggiudicatario. La stazione appaltante ha quindi adottato una seconda determinacon la quale ha disposto l'aggiudicazione in favore del RTI prelazionario. 2.Fastweb S.p.A. e Aruba S.p.A. hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio, atti e provvedimenti delle amministrazioni procedenti.

Il TAR Lazio ha respinto la prima istanza cautelare delle società ricorrenti (formulata in relazione al ricorso originario e ai primi motivi aggiunti) con ordinanza confermata dal Consiglio di Stato . Nelle more della definizione della fase cautelare, non essendo stati sospesi i provvedimenti impugnati, il DTD ha sottoscritto in data 24 agosto 2022 la convenzione di concessione con la societàPolo Strategico Nazionale S.p.A. ("PSN S.p.A. "), società di progetto costituita tra Tim S.p.A. , Leonardo S.p.A., SOGEIS.p.A. e CDP Equity S.p.A.

3. All'esito del giudizio di primo grado, il TAR Lazio con sentenza non definitiva ha respinto, o dichiarato inammissibili o improcedibili, la maggior parte delle doglianze delle società ricorrenti, come pure il ricorso incidentale delle società controinteressate. Il TAR ha invece accolto il secondo e il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti presentato dalle appellate Fastweb S.p.A. e Aruba S.p.A. , affermando "l'illegittimità dell'aggiudicazione in favore del RTI TIM, atteso che l'operatore, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe potuto esercitare la prelazione".

Respinta la domanda delle società ricorrenti di subentro nel contratto di concessione in luogo dell'originario RTI aggiudicatario, la sentenza del T.A.R.Lazio ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per equivalente in favore di Fastweb S.p.A. e Aruba S.p.A. La sentenza ha escluso la riconoscibilità degli ulteriori danni indiretti, in quanto non provati nell'ane ha disposto verificazione al fine della quantificazione e dell'attualizzazione del danno risarcibile, da individuare in misura corrispondente al trentacinque per cento degli utili non percepiti dalle ricorrenti durante il periodo di durata della commessa.

4. Il C onsiglio di Stato, con la sentenza n. 9210/2023 oggetto dell’odierno ricorso,ha dichiarato parzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e, nel resto , inammissibile l’appello proposto d a ll’ odierna ricorrente, Difesa Servizi spa, nonché da lla P residenza del Consiglio dei ministri, dal Ministero della difesa, dal Ministero dell’economia e finanze.

5. Tanto premesso si osserva che Difesa Servizi S.p.A. , c on l’odierno ricorsoproposto per motivi di giurisdizione, prospetta due censure.

6. Con la prima lamenta eccesso di potere giurisdizionale per difetto relativo digiurisdizione, attesa la violazione de i c.d.limiti esterni della giurisdizione amministrativa , essendosi il Consiglio di stato pronunciato oltre i limiti della giurisdizione esclusiva , stabiliti dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., e quindi esercitando la propria cognizione su diritti soggettivi, ossia su materia attribuita allagiurisdizione ordinaria . Si censura –in relazione all’art. 111, u.c., Cost., agli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1 , c.p.c., nonché all’art. 110 , c.p.a. – la sentenza impugnata per avere esteso la propria cognizione alla fase successiva all’aggiudicazione di una gara pubblica e, segnatamente , ad atti di autonomia privata che ne presuppongono l ’ intervenuto esaurimento e il cui vaglio è rimesso alla giurisdizione del giudice ordinario. In particolare, nel contesto di una procedura di project financing, il Consiglio di Stato ha sindacato, eccedendo dalla propria giurisdizione:

i) l'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50del 2016; ii) i contenuti della convenzione conseguentemente stipulata. Ad avviso della ricorrente, si tratta di un sindacato svolto su atti che sono pacificamente successivi alla chiusura della procedura di gara, che rappresentano l'esercizio di diritti soggettivi rispetto ai quali l'Amministrazione non è in grado di esercitare alcun potere di natura autoritativa e discrezionale. Conseguentemente, sindacando gli atti in questione, il Consiglio di Stato ha deciso oltre i limiti interni della sua giurisdizione, invadendo l’ambito della giurisdizione ordinaria. 6.1.

Il motivo è inammissibile. E infatti, il TAR Lazio si è pronuncia to es pressamente sul merito dell a controversia, consolidando con statuizione implicita la giurisdizione del giudice amministrativo, e non risulta che sul punto vi sia stataimpugna zione dinanzi al Consiglio di Stato, di talché sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si è formato giudicatoimplicito. Come dedotto dal Procuratore Generale, trova applicazione il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui, allorché il giudice amministrativo di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, la parte che intende contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, eventualmente in via incidentale condizionata, se vittoriosa nel merito ; diversamente, l'esame della relativa questione è preclusa in sede di legittimità, essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione (ex aliis, Cass., S.U., n. 26851 del 2024, n. 5975 del 2023, n. 36486 del 2022).

Con la recente, sentenza delle Sezioni Unite n. 24172 del 2025 si è ribadito che – fatti salv i i casi in cui la pronuncia si estranei del tutto dalla questione digiurisdizione - la decisione sul merito postula un preventivo vaglio, concluso con esito positivo, in ordine allagiurisdizione. Sicché, in assenza di conversione del vizio in motivo di impugnazione, ad opera della parte convenuta, l'implicita statuizione affermativa dellagiurisdizione si consolida, assumendo autorità di cosa giudicata. Le Sezioni Unite, con la sentenza da ultimo citata hanno chiarito che la soluzione così declinata ha, poi, trovato un riscontro nel diritto positivo con il d.lgs. n. 149 del 2022, che ha modificato l'art. 37 c.p.c. subordinando il rilievo del vizio nei gradi successivi alla sua conversione in specifico motivo di gravame ad opera della parte convenuta in primo grado.

Per effetto di tale riforma si è, dunque, operata una riconciliazione del piano normativo con quello applicativo recato, come innanzi già evidenziato, dal diritto vivente formatosi in ambito civilistico, dando seguito ad una scelta del legislatore che, nel diverso plesso dellagiurisdizione amministrativa, aveva già avuto modo di concretizzarsi tramite l’art. 9 del codice del processoamministrativo, di cui ald.lgs. n. 104/2010. Va, inoltre, osservato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ( v., Cons. Stato, Sesta Sezione, sentenza n. 7781 del 2025), nel ritenere precluso l’esame di questione di giurisdizione, ha affermato che ai sensi dell’art. 9 , c.p.a.- che regola la deduzione delle questioni di giurisdizione nell'ambito delle specifiche norme processuali che strutturano il rito del relativo plesso giurisdizionale- nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia che ha statuito sulla giurisdizione.

7. Con il secondo m otivo di ricorso si lamenta eccesso di potere giurisdizionale per difetto assoluto di giurisdizione in ragione dell’invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore(artt. 362 c.p.c., comma 1 , e art. 110,c.p.a. in relazione all'art. 111, ottavo comma, Cost.). 7.1. Sostiene la ricorrente che il Consiglio di Stato – al fine di sindacare l'esercizioda parte del soggetto promotore del diritto di prelazione, disciplinato dall’art. 183, comma 15 , del d.lgs. n. 50 del 2016, come vigente ratione temporis – avrebbe elaborato, nell’impossibilità di reperire nel sistema normativo una disposizione che consentisse questo sindacato, una regola nuova, non riconducibile ad alcuna disposizione di legge.

Così facendo, il Consiglio di Stato sarebbe caduto in un eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore. Espone la ricorrente che il Consiglio di Stato, con riguardo alla previsione “medesime condizioni”, ha infatti accantonato la regola di legge vigente (il «principio di equivalenza») ed elaborato una regola del tutto diversa, incompatibile con questa (il «principio di assoluta identità»). Solo attraverso l'applicazione di questa diversa regola ha potuto raggiungere il risultato di ritenere illegittimo l'esercizio del diritto di prelazione e la convenzione che ne è seguita.

Il Consiglio di Stato avrebbe così, nella sostanza, sostituito alla disciplina legislativa propria di que sta materia una regola appositamente coniata per risolvere il caso. Non si tratterebbe, pertanto, di mero errore interpretativo di singola disposizione di diritto vigente, bensì dellacreazione di ius novum. 7.2.Il motivo è inammissibile. La disposizione che regola ratione temporis la fattispecie in questione prevede: “ Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario”.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 9210 del 2020, ha affermato: «La disposizione vigenteratione temporis, vale a dire l’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 risponde alle esigenze sopra illustrate. Tanto è vero che il promotore può divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle “medesime condizioni” offerte dall'aggiudicatario. “Medesime” non significa “equivalenti”. “Medesime” significa “stesse condizioni”. L’espressione normativa richiama un concetto di assoluta identità, e non il ben diverso concetto di “equivalenza” di derivazione eurounitaria, utilizzato in altre disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Inoltre la norma non fa distinzione tra condizioni “economiche” e condizioni “tecniche”, sicché non è accettabile l’assunto delle Amministrazioni e di RTI TIM che presupposto necessario e sufficiente per la prelazione sarebbe la identità della sola offerta economica, mentre quella tecnica potrebbe essere modificata. In base al chiaro tenore letterale della norma, tutte le condizioni dell’offerta aggiudicataria, tecniche, oltre che economiche, devono restare immutate, al fine del legittimo esercizio della prelazione. In sintesi, laratio legis è di consentire una sostituzione meramentesoggettiva dell’operatore aggiudicatario - esecutore, restando preclusa qualsivoglia sostituzioneoggettiva afferente l’offerta aggiudicataria.

Quest’ultima ha formato oggetto di selezione sulla base dei suoi requisiti tecnici ed economici, nell’ambito di una procedura evidenziale, da parte di apposita commissione di gara, e non può formare oggetto di rinegoziazione a valle della sostituzione soggettiva dell’aggiudicatario, conseguente all’esercizio della prelazione». Queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare (v., Cass. S.U. 10078 del 2023) che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore - denunciato nella specie avverso sentenza del giudice amministrativo - è configurabile solo allorché detto giudice abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativoche gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento delle norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione.

L'ammissibilità del sindacato delle S ezioni Unite non è, dunque, in rapporto con la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa. Sicché, l'eccessodi potere per sconfinamento del giudice amministrativo nell'ambito riservato alla potestà del legislatore costituisce una evenienza estrema e al contempo marginale nell'esperienza del diritto, che è nella legge, ma anche nell'applicazione ed interpretazione che ne danno i giudici, ragion per cui se il giudice amministrativo ha compiuto un'attività ricostruttiva del sistema interpretando la norma in un certo senso, l'eventuale errore dallo stesso commesso non potrà trasmodare ineccesso di potere sindacabile da queste Sezioni Unite.

Occorre ulteriormente precisare che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall'erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concretaeccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall'art. 111, ottavo comma, Cost., atteso che l'interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (si v., Cass., S.U., n. 32773/2018;

Cass., S.U., 10087/2020;Cass., S.U., n. 19175/2020). Il Consiglio di Stato, nella specie, come si evince dall’esame della norma e della relativa statuizione sopra riportate, nell’interpretare la disciplina del diritto di prelazione del promotore, ha svolto quella attività ermeneutica di individuazione delle norme da applicare al caso concreto, nonché del loro significato che, in ragione dei principi sopra richiamati, rappresenta il proprium della giurisdizionee che, pertanto, non integra eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore e rispetto alla quale con la censura in esame, nella sostanza, si prospetta una mera diversa opzione interpretativadel dato normativo.

8. Pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile.

9. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza della ricorrente Difesa Servizi S.p.A. nei confronti di Fastweb S.p.A. , risultata vittoriosa, e sono liquidate come in dispositivo. Le spese del presente giudizio di legittimità sono compensate tra la ricorrente e le altre controricorrenti che, nel costituirsi nel presente giudizio, hanno aderito al ricorso . N on è dovuta pronuncia sulle spese riguardo alla parte rimasta intimata. P.Q.M La Corte a Sezioni Unite dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la parte ricorrente Difesa Servizi S.p.A. al pagamento delle spese d el presente giudiziodi legittimità in favore di Fastweb S.p.A. , che liquida in euro 3.00 0,00 per compensi professionali e ineuro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legg e ; compensa le spese del presente giudizio di legittimitàtra la ricorrente e le altre parti controricorrenti.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 . quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da