Cassation Court dismisses appeal against State Council ruling on fiscal tax debt thresholds in public tender exclusions.

TERRUSI Consigliere ORDINANZA Sul ricorso iscritto al n. r.g. 11093-2024 proposto da: DUSSMANN SERVICE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE B. BUOZZI 68, presso lo studio dell'avvocato ORSOLA CORTESINI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MATTEO ANASTASIO e GIUSEPPE MORBIDELLI; -ricorrente – contro MARKAS S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO D’ITALIA 97, presso lo studio dell'avvocato PIETRO ADAMI, che la rappresenta e difende; -controricorrente – contro ARIA - AZIENDA REGIONALE PER L'INNOVAZIONE E GLI ACQUISTI S.P.A., REGIONE LOMBARDIA, ASST FATEBENEFRATELLI SACCO; -intimati - avverso la sentenza n. 7/2024 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/04/2024.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/01/2025 dal Consigliere MAURO DI MARZIO. RILEVATO CHE 1. ― Dussmann Service s.r.l. ricorre per due mezzi, nei confronti di Markas s.r.l., contro la sentenza n. 7/24, con la quale l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello principale proposto da Markas s.r.l., ha annullato l’atto di ammissione dell’appellata Dussmann Service s.r.l. alla gara per l’affidamento del servizio di pulizia e disinfezione di ambienti sanitari, nonché il conseguente provvedimento di aggiudicazione, per mancanza del requisito della regolarità fiscale, ed ha dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con la società, dopo il decorso del termine di cinquanta giorni dalla data di pubblicazione della sentenza, disponendo con la medesima decorrenza il subentro dell’appellante nel contratto, previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara. 2.

― Markas s.r.l. resiste con controricorso. 3. ― Col primo mezzo la ricorrente lamenta l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore, perché il Consiglio di Stato avrebbe creato una norma in virtù della quale, ai fini dell’inoperatività della causa di esclusione automatica prevista dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/16, sarebbe necessaria, oltre alla certificazione di regolarità fiscale dell’Agenzia delle entrate e alle verifiche compiute tramite il sistema AVCPASS gestito da ANAC, anche l’acquisizione di ulteriori certificazioni da parte di una pluralità di amministrazioni fiscali o enti certificatori.

Col secondo mezzo si lamenta l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata alla pubblica amministrazione, perché il Consiglio di Stato avrebbe espresso in via diretta e autonoma il giudizio tecnico sulla sussistenza di una situazione d’irregolarità fiscale in relazione alla posizione di un concorrente a una gara di appalto. 4. ― La Prima Presidente ha proposto la definizione del ricorso ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c. con dichiarazione di inammissibilità sulla base delle seguenti considerazioni: «il ricorso è inammissibile alla luce della giurisprudenza consolidata secondo la quale il controllo delle Sezioni Unite non si estende all’asserita violazione di legge sostanziale o processuale concernente il modo di esercizio della giurisdizione speciale (tra varie, cfr.

Cass., Sez. Un., n. 2166/24) e riguardante, nel caso in esame, l’accertamento della insussistenza del requisito della regolarità fiscale, in considerazione del mancato pagamento delle sanzioni a seguito dell’omesso versamento del contributo unificato nei tempi previsti, rispondente al requisito di gravità in base alla combinazione degli artt. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. n. 602/73 e 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/16, e ritenuto definitivamente accertato in considerazione dell’invito al pagamento relativo, appunto, sia al contributo unificato, sia alle sanzioni; nessuna invasione è ravvisabile nel caso in esame, sia quanto all’attività del legislatore, sia in relazione a quella dell’amministrazione, posto che il Consiglio di Stato ha svolto valutazioni di legittimità: a.- richiamando consolidata giurisprudenza, anche dell’adunanza plenaria, con riguardo all’accertamento incidentale, di competenza del giudice amministrativo, dell’idoneità e della completezza della certificazione d’idoneità fiscale posta a corredo della domanda di partecipazione alla gara; b.- facendo leva sulla conclamata natura tributaria delle sanzioni, in quanto accessorie e derivanti dal mancato pagamento di un tributo, quale è il contributo unificato, ex art. 2 del d.lgs. n. 546/92; c.- ragguagliando la gravità dell’omesso pagamento delle sanzioni a parametri di legge; d.- evidenziando, quanto all’accertamento dell’omesso pagamento, la rilevanza da ascrivere alla notificazione presso il domicilio eletto dell’invito al pagamento del contributo unificato, in base a quanto affermato da Corte cost. n. 67/19». 5.

― Dussmann Service s.r.l. ha chiesto la decisione, non solo richiamandosi ai motivi formulati, ma anche evidenziando, nella memoria illustrativa, che, medio tempore, lo stesso Consiglio di Stato, con ordinanza dell’11 settembre 2024, numero 7518, ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’articolo 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in relazione all’articolo 3 della Costituzione. Si tratta della disposizione, che ha condotto all’esclusione di Dussmann Service s.r.l. dalla gara, secondo cui:

«Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti». In particolare la questione di costituzionalità concerne la soglia di gravità del debito fiscale, che il Consiglio di Stato, nella sentenza qui impugnata, ed in conformità ad un orientamento consolidato della sua giurisprudenza, ha fissato in Euro 5.000 (e cioè la violazione dell’obbligo di pagamento di imposte, tasse e contributi è grave sol che ecceda detta misura), importo individuato mediante il richiamo dell’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. 602/1973.

In breve, l’ordinanza del Consiglio di Stato numero 7518 evidenzia il profilo di irrazionalità della previsione, che, in violazione del principio di proporzionalità, non tiene in alcun conto il raffronto tra la misura del debito fiscale ed il valore dell’appalto, e sollecita dunque una decisione additiva del giudice delle leggi, la quale conduca alla dichiarazione di incostituzionalità della norma «nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto». 6.

― Le Sezioni Unite ritengono opportuno rinviare la causa a nuovo ruolo, in attesa della decisione della Corte costituzionale, in considerazione