Cassation court annuls tax tribunal judgment for lack of necessary joinder of partners in transparency regime case.

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.23769/2017 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, rappresentat a e difesa ex lege dall’Avvocatura generale Dello Stato -ricorrente- contro ALMA FIN SRL IN LIQUIDAZIONE, FIN SEBINO SRL, con gli avvocati Marco Fabio Leppo e Federico Giacomo Laconca -controricorrenti- nonchécontro GIERRE FIN SRL -intimata- avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale della Lombardia –Sezione staccata di Brescia n. 1264/2017 depositata i l 16/03/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 05/03/2025 dal Consigliere Gian Paolo Macagno.

FATTI DI CAUSA 1. Come si apprende dalla sentenza impugnata , Fin Sebino SRL , Gierre Fin SRL e Alma Fin SRL presenta vano tre distinti ricorsi avanti alla Commissione t ributaria p rovinciale di Brescia avverso altrettanti avvisi di accertamento emessi dall’Agenzia delle Entrate relativamente a IRES per l'anno 2007. 1.1. L'oggetto del contendere riguardava la determinazione di un maggior reddito di partecipazione in capo alle società, socie per la quota del 33% ciascuno della Simon Imballaggi SPA, nei cui confronti era stata disconosciuta la deducibilità di costi per oneri finanziari non documentati.

2. La Commissione adita, premessa l'applicazione del regime di trasparenza fiscale , avendo esercitato la Simon Imballaggi SPA l’opzione ai sensi dell’art. 115 del d.P.R. n. 917 /1986 , previa riunione, accoglieva i ricorsi , rileva ndo l'adeguatezza della documentazione prodotta.

3. Quindi, la CTR della Lombardia, con la sentenza indicata in epigrafe, esclusa espressamente la sussistenza di una fattispecie di litisconsorzio necessario tra società e soci, rigettava nel merito l’appello erariale.

4. Avverso la predetta sentenza ricorre l’Agenzia delle entrate con due motivi.Resistono con controricorso le società contribuenti Alma Fin SRL in Liquidazione e Fin Sebino SRL; è rimasta intimata Gierre Fin SRL. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo di ricorso, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4,c.p.c., si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 TUIR edell'art. 14 D.Lgs. 546/92. 1.1. Osserva l’Amministrazione ricorrente che èpacifico in fatto che ciascuna società oggi resistente era partecipante nella società Simon Imballaggi SPA, nella quale deteneva una partecipazione pari al 33% del capitale sociale, e che aveva optato per il regime di trasparenza fiscale ai sensi dell'art. 115 TUIR, afronte del quale il risultato fiscale prodotto dalla Simon Imballaggi SPA ai fini IRES veniva imputato per "trasparenza'' a ciascuna societàpartecipante. 1.2.

A fronte di tale pacifica situazione di fatto, la CTR avrebbe errato nel ritenere che nel caso di specie non ricorresse un'ipotesi di litisconsorzio necessa rio tra Simon Imballaggi SPA e le società socie odierneresistenti.

2. Il motivo è fondato. 2.1. Occorre a tal proposito preliminarmente evidenziare che il citato art. 115 del d.P.R. n. 917 del 1986 stabilisce che, esercitando l’opzione di cui al comma 4, il reddito imponibile dei soggetti di cui all’art. 73, comma 1, lettera a), al cui capitale sociale partecipano esclusivamente i soggetti indicati nella medesima disposizione, ciascuno con una percentuale del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale, richiamata dall’art. 2346 c.c., e di partecipazione agli utili non inferiore al 10 per cento e non superiore al 50 per cento, è imputato a ciascun socio, indipendentemente dall'effettiva percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili.

Il successivo art. 116, a sua volta, prevede che l’opzione di cui all’art. 115 può essere esercitata, con le stesse modalità ed alle stesse condizioni, ad esclusione di quelle indicate nel comma 1 del medesimo art. 115, dalle società a responsabilità limitata il cui volume di ricavi non supera le soglie previste per l’applicazione degli studi di settore e con una compagine sociale composta esclusivamente da persone fisiche in numero non superiore a 10 o a 20 nel caso di società cooperativa. 2.2. Di conseguenza, l’esercizio dell’opzione per il regime fiscale per trasparenza determina l’imputazione diretta, a ciascun socio, del reddito maturato in capo alla società partecipata, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla sua effettiva percezione.

Tale opzione risulta espressamente rivolta alle società di persone; tuttavia, in virtù del richiamo operato dal suindicato art. 116 del d.P.R. n. 917 del 1986, può essere esercitata anche dalle società a responsabilità limitata, che abbiano determinati requisiti dimensionali. 2.3. Orbene, con riferimento alle società di persone, che abbiano optato per il regime in esame, la Suprema Corte, anche a Sezioni Unite, ha ripetutamente statuito che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui all’art. 5 del d.P.R. n. 917 del 1986 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci - salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicché tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario.

Quindi, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. 546/92 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art.

29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass., Sez. U., 4/6/2008 n. 14815; conf., tra le tante, Cass. 25/6/2018 n. 16730). Inoltre, in presenza di cause decise separatamente nel merito e relative, rispettivamente, alla rettifica del reddito di una società di persone ed alla conseguente automatica imputazione dei redditi stessi a ciascun socio, la Suprema Corte ha più volte precisato che la violazione del litisconsorzio necessario tra società e soci determina la rimessione della causa al primo giudice che, tuttavia, non è necessaria ove in sede di legittimità possa disporsi la ricomposizione del contraddittorio mediante la riunione; ciò si verifica quando, oltre a sussistere la piena consapevolezza di ciascuna parte processuale dell’esistenza e del contenuto dell’atto impositivo notificato alle altre parti e delle difese processuali svolte dalle stesse, la complessiva fattispecie sia caratterizzata da: identità oggettiva quanto a causa petendi dei ricorsi; simultanea proposizione degli stessi avverso il sostanzialmente unitario avviso di accertamento costituente il fondamento della rettifica delle dichiarazioni sia della società che di tutti i suoi soci e, quindi, identità di difese; simultanea trattazione degli afferenti processi innanzi ad entrambi i giudici del merito; identità sostanziale delle decisioni adottate da tali giudici (Cass. 24/2/2022 n. 6073). 2.4.

Nel caso in esame, l’accertamento è stato rivolto nei confronti non di una società di persone, ma di una società a responsabilità limitata che ha optato per il regime fiscale per trasparenza, in virtù dell’art. 116 del d.P.R. n. 917 del 1986. Ciò nonostante, il presupposto oggettivo sotteso al principio di diritto sopra enunciato è il medesimo, come lo sono anche le ragioni che consentono di ravvisare la sussistenza di un litisconsorzio necessario tra la società ed i soci, trattandosi sempre di un accertamento unitario. 2.5. Pertanto, in continuità con l’orientamento manifestato da questa Suprema Corte (a partire da Cass. n. 24472 del 01/12/2015, e più di recente da Cass. n. 21262 del 30/07/2024 e Cass. n. 27278 del 21/10/202 4 ) , va affermato che, nel caso di rettifica delle dichiarazioni dei redditi di una società di capitali (nella specie, una s.p.a.), in cui i soci hanno optato per il regime di trasparenza fiscale ai sensi dell'art. 116 del d.P.R. n. 917 del 1986, con conseguente automatica imputazione dei redditi sociali a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l'integrazione del contraddittorio ex art. 14 del d.lgs. n. 546 del 1992 nei confronti di tutti i soci e della società, sicché il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio. 2.6.

Nel caso in esame, è pacifico che la società Simon Imballaggi SPAnon abbia mai partecipato né ai gradi di merito, né a quello di legittimità, sia con riferimento al giudizio di impugnazione avente ad oggetto l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società, sia con riferimento al giudizio di impugnazione avente ad oggetto l’avviso di accertamento emesso nei confronti dei soci qui resistenti. Ciò rende inoperativa la possibilità, predicata dalla menzionata Cass. 24/2/2022 n. 6073, di evitare l’integrazione del contraddittorio attraverso la ricomposizione di esso mediante la riunione.

3. Ne discende che deve dichiararsi la nullità dell’intero giudizio, con rimessione della causa al giudice di primo grado, perché possa procedere alla trattazione unitaria del processo con tutti i litisconsorti necessari. 3.1. I l residuo motiv o di impugnazione formulato con il ricorso dell’Agenzia delle entrate rimane, dunque, assorbito. P.Q.M La Corte dichiara la nullità dell’intero giudizio, cassa l a sentenza impugnatae rinvia innanzi alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Brescia perché, in diversa composizione e nel rispetto dei principi esposti, proceda a nuovo giudizio