Cassation court quashes appeal judgment for admitting new evidence in second instance without statutory exception.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2829/2023R.G. proposto da: GARGIULO ANTONINO, GARGIULO MARIA, GARGIULO LUIGI, GARGIULO RAFFAELE, GARGIULO TERESA in proprio e quali eredi di GARGIULO CLEMENTINA, elettivamente domiciliat i in ROMA, VIA MONTE ZEBIO 28 presso lo studio dell’avvocato ROSARIO LIVIO ALESSI, che li rappresenta e difende giustaprocura in atti; –ricorrenti – contro PERSICO CARMELA,rappresentata e dif esa dall’avvocato MARCELLO AMBROSINO e dall’avvocato ANTONIOLUIGI IACOMINO con domicilio digitale presso l’indirizzo pec deidifensor i ;

–controricorrente– avverso la sentenza n. 2968 /2022 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il27/06/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/03/2025dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO; il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.ssa ROSA MARIA DELL’ERBA ha depositato conclusioni scritte. Osserva 1. Carmela Persico convenne in giudizio davanti al Tribunale di Torre Annunziata Clementina Gargiulo formulando le seguenti domande dichiarare che per le ragioni su esposte sono stati lesi diritti della sig.ra Persico Carmela ed in particolare:

è stato costruito un solaio sulla sua proprietà con relativa chiusura del vano sottostante, sono state costituite delle servitù di passaggio del tubo fecale e di appoggio alle mura preesistenti del fabbricato e di affaccio. Inoltre è stata creata una situazione di profondo pericolo per la struttura del fabbricato, oltre che dal peso della nuova struttura, anche dall’abbattimento di un muro perimetrale durante la ristrutturazione. Condannare la stessa pertanto al ripristino dello stato dei luoghi oltre al risarcimento danni Si costituì Clementina Gargiulo contestando la pretesa attorea e, a sua volta, formulando domanda riconvenzionale, con la quale chiese la condanna alla demolizione dei manufatti illegittimamente realizzati dall’attrice e posti a distanza non regolamentare o comunque all’arretramento degli stessi.

Il Tribunale di Torre Annunziata, con la sentenza non definitiva n. 310/2012, accolse parzialmente la domanda principale e la domanda riconvenzionale, condannando entrambe le parti alla demolizione, con ripristino dello status quo ante , delle opere realizzate in violazione di legge sulla distanz a minima tra fondi finitimi, al risarcimento dei danni e al pagamento dei costi da sostenere per la demolizione di dette opere. Con la sentenza definitiva n. 1628/2015 la convenuta venne inoltre condannataall’arretramento della vetrata realizzata al piano rialzato dellasua proprietà.

2. Avverso entrambe le sentenze propose appello Carmela Persico. Si costituirono Antonino,Maria, Raffaele e Teresa Gargiulo, quali eredi di Clementina Gargiulo, i quali proposero appello incidentale. Gli stessi, per quel che qui ancora può rilevare, eccepirono nella comparsa di risposta in appello che l’aereo- fotogramma del 1974 al quale controparte nell’atto di appello fa riferimento era stato irritualmente e tardivamente prodotto solo dopo il deposito della CTU (anche in questo caso con conseguente lesione del diritto di difesa), circostanza anch’essa tempestivamente quanto inutilmente eccepita in primo grado 3.

La Corte d’Appello di Napoli, per quel che qui rileva, in parziale riforma dellesentenza non definitiva del Tribunale di Torre Annunziata, accolse il secondo motivo dell’appello principale e, per l’effetto, rigettò la domanda riconvenzionale proposta da Clementina Gargiulo. In parziale accoglimento dell’appello incidentale, riformò parte la sentenza definitiva e, per l’effetto, rigettò la domanda proposta da Carmela Persico nei confronti dell’originaria convenuta di rimozione della servitù di veduta esercitata da quest’ultima attraverso la vetrata posta al piano rialzato dellasua proprietà.

Questi, in sintesi, gli argomenti salienti della sentenzache qui importa riprendere: - il giudice di prime cure aveva erroneamente valutato gli esiti istruttori dai quali, invero, emergeva che Pietro Persico, padre e dante causa dell’attrice, e la figlia, Carmela Persico avevano per oltre vent’anni mantenuto a distanza non legale le due contestate costruzioni; - tale circostanza trovava conferma nell’ aerofotogrammetria del 27/5/1974, allegata al fascicolo dell’appellante e valutata ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ., riproducente lo stato dei luoghi, oltre che nelle dichiarazioni testimoniali di Luciano di Maio.

4. Antonino, Maria, Luigi e Raffaele Gargiulo ricorrono sulla base di sei motivi. Resiste con controricorso Carmela Persico.

5. Il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Rosa Maria Dell’Erba, ha depositato requisitoria scritta, che conclude per l’inammissibilità delricorso.

6. Con il primo motivo viene denunciata violazione e/o falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ., avendo la Corte d’appello applicato l’anzidetta disposizione nel testo anteriore al d.l. n. 83 del 22.06.2012, siccome convertito nella l . n. 134 / 2012, nel mentre avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 345 cod. proc. civ. per come novellato dalla l.134 cit. Trattandosi di giudizio di appello, il riferimento temporale per la vigenza delle nuova disciplina doveva essere individuato nella data del deposito della sentenza di primo grado e non nella notificazione dell’atto introduttivo di esso giudizio, derivandone che, essendo entrambe le sentenze posteriori alla entrata in vigore della legge di cui detto, la Corte d’appello avrebbe dovuto ammettere i l documento (l’aerofotogrammetria) solo ove la parte avesse dimostrato di non averlo potuto produrre tempestivamente per causa ad essa non imputabile; invece aveva incentrato la propria decisione assumendonel’indispensabilità.

7. Con il secondo motivo viene ulteriormente denunciata violazione e/o falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ. (nel testo anteriore al d.l. 22.06.2012 n. 83 conv. in l. 8.9.12 n. 134 che ha soppresso le parole ”che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero”) Si deduceche la Corte d’appello non si era avveduta che il documento di cui si discute risultava essere stato prodotto tardivamente già in primo grado, dopo la scadenza dei termini previsti dall’art. 184 cod. proc. civ. al tempo vigente.

8. Con il terzo motivo viene denunciata violazione o falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ, non avendo la Corte di Napoli considerato che, in applicazione dell’interpretazione giurisprudenziale prevalente, la valutazione di documenti prodotti per la prima volta in grado d’appello riveste carattere di eccezionalità e che il requisito dell’indispensabilità previsto da tale norma non si estende a quei documenti che la parte, per negligenza, non abbia prodotto tempestivamente in primo grado.

9. Con il quarto motivo viene denunciataviolazione degli artt.184, 184 bis e 153 cod. proc. civ., dovendosi considerare la suddetta documentazione inutilizzabile sia in primo grado che in secondo grado, poiché prodotta tardivamente e non essendo intervenuta né un’istanza di rimessione in termini né un provvedimento di tal guisa.

10. Con il quinto motivo viene denunciatanullità della sentenza per violazione dell’art. 132 n. 4 cod. proc. civ. per difetto e/o apparenza della motivazione atteso che in ragione del predetto carattere di eccezionalità della produzione, il giudice del gravame era tenuto a indicare i motivi per i quali aveva ritenuto indispensabile ai fini della decisione il documento prodotto 11. Con il sesto motivo viene denunciata violazione dell’art 24 co. 2 della Costituzione e dell’art. 101 cod. proc. civ, avendo la difesa di Clementina Gargiulo e degli eredi della stessa eccepito tempestivamente, sia in primo che in secondo grado, la tardività del deposito della documentazione suddetta, non accettando il contraddittorio sul punto.

12. Il primo motivo merita di essere accolto e, in ragione di ciò, gli altri restano assorbiti in senso proprio. Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che la nuova formulazione dell'art. 345, comma 3, c.p.c., introdotta dal d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, che prevede il divieto di ammissione, in appello, di nuovi mezzi di prova e documenti, salvo che la parte dimostri di non avere potuto proporli o produrre per causa non imputabile, trova applicazione, in difetto di un'espressa disciplina transitoria ed in base al generale principio processuale "tempus regit actum", quando la sentenza conclusiva del giudizio di primo grado sia stata pubblicata dopo l'11 settembre 2012 (Sez. 2, n. 21606, 28/07/2021 , Rv. 661833 ; conf.

Cass. n. 6590/2017). Poiché la sentenza non definitiva risulta essere stata pubblicata il 12/11/2012 e quella definitiva il 17/4/2015 la sentenza d’appello avrebbe dovuto decidere sul punto sulla base di quanto disposto dal nuovo contenuto della norma. Il ricorrente che si duole dell’ammissione di un mezzo di prova deve allegarne il carattere decisivo, a pena d’inammissibilità (cfr. Cass. nn. 2201/2007). Pur vero che, come osserva il P.G., la parte ricorrente non ha speso precipue osservazioni al fine di dimostrare il rilievo decisivo del documento.Tuttavia, siccome già spiegato da questa Corte , n el giudizio di legittimità, qualora venga dedotta l'erroneità dell'ammissione o della dichiarazione di inammissibilità di una prova documentale in appello, la S.C., in quanto chiamata ad accertare un "error in procedendo", è giudice del fatto, ed è, quindi, tenuta a stabilire se si trattasse in astratto di prova indispensabile, ossia teoricamente idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione dei fatti di causa (Sez.

L. n. 32815, 27/11/2023 , Rv. 669354). Un tale doveroso esercizio di scrutinio conduce a esaminare le evidenze probatorie valorizzate dalla sentenza d’appello alle pagg. 9 e 10. La Corte partenopea, dopo avere riportato il contenuto della deposizione di Pietro Persico (padre e dante causa dell’attrice appellante) e di Luciano Di Maio, assegna valore d’indubbiaprimaria, oggettiva asseverazione alla aerofotogrammetria di cui si discute. Scrive la Corte d’appello: Tali circostanze[quelle narrate dai due testi] risultano verosimili e confermate dalla riproduzione aerofotogrammetrica scattata il 24 maggio 1974(…) riproducente lo stato dei luoghi e le due costruzioni de quibus .

Documento, di conseguenza, espressamente giudicato da quel Giudice nuovo mezzo di prova indispensabile al fine della decisione della causa Tirando le fila, pur in presenza di una non sufficientemente specifica deduzionedella parte in punto di decisività del documento, una tale qualità, tuttavia genericamente allegata, emerge nitidamente dalla stessa sentenza d’appello, che, incorrendo in error in procedendo, ammise il documento sulla scorta del testo dell’art.345 cod. proc. civ. (al tempo non applicabile in base al principio processuale "tempus regit actum"), che ne permetteva l’ammissione sul solo presupposto che il documento fosse indispensabile.

Che si trattasse di prova astrattamente idonea a risolvere le incertezze derivanti dal vaglio della prova testimoniale, grazie alla sua natura oggettiva, esaustiva e temporalmente certa, non può seriamente mettersi in dubbio.

13. Ciò posto la sentenza deve essere cassata con rinvio. Il Giudice del rinvio riesaminerà la vicenda facendo applicazioned ei seguentiprincipi di diritto : “(1) la nuova formulazione dell'art. 345, comma 3, cod. proc. civ., introdotta dal d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, che prevede il divieto di ammissione, in appello, di nuovi mezzi di prova e documenti, salvo che la parte dimostri di non avere potuto proporli o produrre per causa non imputabile, trova applicazione, in difetto di un'espressa disciplina transitoria ed in base al generale principio processuale "tempus regit actum", quando la sentenza conclusiva del giudizio di primo grado sia stata pubblicata dopo l'11 settembre 201”. (2) “ N el giudizio di legittimità, qualora venga dedotta l'erroneità dell'ammissione o della dichiarazione di inammissibilità di una prova documentale in appello, la S.C., in quanto chiamata ad accertare un ‘error in procedendo’, è giudice del fatto, ed è, quindi, tenuta a stabilire se si trattasse in astratto di prova indispensabile, ossia teoricamente idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione dei fatti di causa”. (3) “Pur vero che il ricorrente che si duole dell’ammissione di un mezzo di prova deve spiegar n e il carattere decisivo, a pena d’inammissibilità del motivo di ricorso , tuttavia, ove la decisività risulti dalla motivazione della sentenza impugnata, poiché la Cassazione, in quanto chiamata ad accertare un ‘ error in procedendo’, è giudice del fatto, ben può rilevarlada essa sentenza, purché il ricorrente abbia allegato, sia pure in assenza di specifica articolazione espositiva, l’anzidetta qualità”.

Il Giudice del rinvio procederà, inoltre, a regolare il capo delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M accoglieil primo motivo del ricorso e dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione all’accolto mo