Cassation court dismisses appeal regarding demolition order, upholding lower court's finding of 2004 construction date for servitude acquisition.

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6334/2020 R.G. proposto da: VISCITO ANTONIO, QUADRINI VERA, rappresentati e difesi dall’avvocato PIERLUIGI VICIDOMINI e dall’avvocato RAFFAELE SANTOROcon domicilio digitale presso l’indirizzo pec dei difensori; –ricorrenti – contro CONDOMINIO PARCO BEETHOVEN, in persona dell’amministratore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ADDA 99, presso lo studio dell’avvocato BRUNO DE CICCIO, rappresentato e difeso dall’avvocato MASSIMO PAGLIARA; –controricorrente – avverso la sentenza n. 1052/2019 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata il 23/07/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/02/2025 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;

Osserva 1. Il Condominio Parco Beethoven citò in giudizio i coniugi Antonio Viscito e Vera Quadrini, proprietari di un appartamento e annesso terrazzo, perché fossero condannati a demolire un corpo di fabbrica realizzato sull’anzidetto terrazzo in violazione del regolamento condominiale e delle norme del piano regolatore in materia di distanze. I convenuti chiesero rigettarsi la domanda e, in via riconvenzionale, avanzarono domanda d’acquisto della relativa servitù per usucapione. Il Tribunale adito accolse la domanda principale e la Corte d’appello di Salerno rigettò l’impugnazione dei convenuti, confermando la riduzione in pristino.

2. Antonio Viscito e Vera Quadrini propongono ricorso sulla base di due motivi, ulteriormente illustrati da memoria. Il Condominio resiste con controricorso.

3. Con il primo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ., nonché omesso esame di un fatto controverso e decisivo. Si assume, al fine di predicare l’ammissibilità del denunciato omesso esame, che il fatto apprezzato dalla Corte d’appello sia difforme da quello apprezzato dal Tribunale, stante che, secondo la parte ricorrente, il Giudice di primo grado aveva ritenuto non provato che l’opera fosse stata realizzata nel 1982, e comunque prima del 2004; per contro quello di secondo grado aveva fatto risalire la costruzione al 2004.

La costruzione, siccome dimostrato dall’istanza di condono, corredata dagli allegati, del 28/2/1995, era antecedente al 1999 e, quindi, soggiungono i ricorrenti, ad essa non può applicarsi il nuovo regolamento comunale, che giammai può esplicare efficacia retroattiva e, pertanto, non potevano giudicarsi attendibili i testi escussi su istanza della controparte.Secondo i ricorrenti, l’ordine di demolizione doveva essere limitato alla sola parte esorbitante il regresso manufatto, perché soltanto a questa può attagliarsi il termine “nuova costruzione”.

4. Con il secondo motivo viene denunciata nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., nonché violazione degli artt. 1158 e 873 cod. civ., nonché, infine, l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo e vizio di motivazione Si addebita alla decisione di avere omesso di pronunciare sulla domanda d’usucapione, essendosi limitata a giudicare “pleonastico” l’accoglimento della eccezione (che è cosa ben diversa dalla domanda) di usucapione Il Giudice non aveva considerato che un manufatto, quantunque di dimensioni (presuntivamente) inferiori a quello attuale, era pur sempre preesistente . Ciò aveva trovato conferma nell’escussione dei testi indicati dagli esponenti.

5. Entrambe le doglianze, scrutinate unitariamente, a cagione della loro stretta correlazione, vanno rigettate. La sentenza impugnata ha accertato (pag. 5), con giudizio in questa sede non sindacabile, che quella realizzata nel 2004 era una nuova costruzione, messa in opera al posto della precedente, che aveva una ben diversa struttura, costituita da una semplice tettoia in legno. In materia questa Corte, con giurisprudenza ferma, ha più volte avuto modo di condivisamente precisare che L'art. 31, comma primo, lettera d), L. I. 457/1978 qualificava come interventi di ristrutturazione edilizia quelli rivolti a trasformare i manufatti mediante un insieme sistematico di opere idonee a condurre ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, con formula idonea ad includere non soltanto le opere che riguardassero un fabbricato ancora esistente (e, cioè, un'entità dotata quanto meno di murature perimetrali, di strutture orizzontali e di copertura), ma anche la ricostruzione con la fedele demolizione di un precedente fabbricato nel rispetto della sagoma, del volume e delle superfici preesistenti (cfr., in motivazione, Cass. 14786/2017;

Cass. s.u. 21578/2011; Cass. 22688/2009; Cass. 2009/3391). La ricostruzione previa demolizione è stata, di seguito, espressamente contemplata dal successivo l'art. 3, comma primo, lett.

d) del D.P.R. 380/2001, ma lasciando inalterato, con previsione 5 in parte qua non innovativa, l'obbligo di conservare la medesima sagoma e volumetria dell'edificio demolito (cfr., art. 1, D.LGS. 301/2002, in vigore dal 5.2.2003), conformemente a quanto già disposto dall'art. 31, L. 457/1978. In assenza di una definizione normativa, la nozione di sagoma è stata costantemente identificata con la conformazione planivolumetrica della costruzione e il suo perimetro considerato in senso verticale e orizzontale, ovvero con il contorno che viene ad assumere l'edificio con ogni punto esterno e non solamente le superfici verticali con particolari requisiti di continuità, quali le pareti chiuse, cosicché non rilevano le sole aperture che non prevedano sporgenze, mentre il prospetto si riferisce alla superficie e alla facciata della costruzione e quindi al suo profilo estetico-architettonico (Corte cost. 309/2011;

Cass. pen.3849/1998; Cass. 8081/1994; Cass. pen. 25.11.1987; Cass. pen.20846/2015) (Sez. 2, n. 473, 10/1/2019, in motivazione). Ed ancora, in tema di distanze legali, esiste, ai sensi dell'art.873 c.c., una nozione unica di costruzione, consistente in qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo, indipendentemente dalla tecnica costruttiva adoperata. I regolamenti comunali, pertanto, essendo norme secondarie, non possono modificare tale nozione codicistica, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, poiché il rinvio contenuto nella seconda parte dell'art. 873 c.c. ai regolamenti locali è circoscritto alla sola facoltà di stabilire una distanza maggiore (Sez. 2, n. 23843, 2/10/2018, Rv. 650629 –01; conf., ex multis, Cass. nn. 144/2016, 19530/2005).

Particolarmente chiara risulta sul punto la motivazione di cui alla sentenza di questa Sezione, n. 5163/2015: (…) la nozione di costruzione, agli effetti dell'art. 873 c.c., è unica e non può subire deroghe, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, da parte delle norme secondarie, in quanto il rinvio contenuto nella seconda parte del suddetto articolo ai regolamenti locali è circoscritto alla sola facoltà di stabilire una "distanza maggiore" (Cass. n. 19530/05, che in applicazione di questo principio ha cassato la sentenza del giudice di merito che, sulla base di una disposizione del regolamento edilizio comunale, aveva negato la qualità di costruzione ad un determinato manufatto; conforme, Cass. n. 1556/05).

Orbene, la giurisprudenza di questa Corte è del tutto costante nel ritenere che ai fini dell'applicazione delle norme sulle distanze dettate dagli artt. 873 e ss. c.c. o dalle diposizioni regolamentari integrative del codice civile, per "costruzione" deve intendersi qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo (cfr. ex pluribus, Cass. nn. 5753/14, 23189/12, 15972/11, 22127/09, 25837/08, S.U. 7067/92 e 3199/02), indipendentemente dalla tecnica costruttiva adoperata e, segnatamente, dall'impiego di malta cementizia (Cass. n. 4196/87) Sotto altro, correlato profilo, la denuncia di violazione di legge non determina nel giudizio di legittimità lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata sul presupposto che l’accertamento fattuale operato dal giudice di merito giustifichi il rivendicato inquadramento normativo, essendo, all’evidenza, occorrente che l’accertamento fattuale, derivante dal vaglio probatorio, sia tale da doversene inferire la sussunzione nel senso auspicato dal ricorrente (ex multis, S.U. n. 25573, 12/11/2020).

E ancora, in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è, invece, esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità (cfr.

Sez. 1, n. 3340, 05/02/2019). In presenza di “doppia conforme”, sulla base dell’art. 348 ter, co. 5, cod. proc. civ., il ricorrente in cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Sez. 2, n. 5528, 10/03/2014, Rv. 630359; conf., ex multis, Cass. nn. 19001/2016, 26714/2016), evenienza che nel caso in esame non ricorre affatto.

Non ricorre la difformità d’accertamento in fatto prospettata dai ricorrenti, stante che quel che assume rilievo è che la costruzione per la quale s’invoca il mantenimento in virtù dell’asseritoacquisto per usucapione risale, sia per il Giudice di primo grado che per quello di secondo, al 2004. Peraltro, è appena il caso di soggiungere che il vizio contemplato dal n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ. deve riguardare fatti storici o documenti e non già “argomenti” adottati dalla motivazione. Infine, nessuna omessa pronuncia si riscontra: l’accoglimento della domanda del Condominio non poteva che comportare il rigetto della contrapposta domanda d’usucapione (senza che possa assumere qui rilievo la circostanza che, secondo quel che riferiscono i ricorrenti, fosse stata avanzata domanda e non mera eccezione d’usucapione), avendo la Corte locale tenuto conto del fatto che il manufatto era stato realizzato nel 2004, che nel 1995 non esisteva (pag.

6) e che la citazione del Condominio risaliva al 2007.Insomma, sono stati esclusi in radice i presupposti temporali dell’acquisto della servitù per usucapione.

6. In conclusione il ricorso deve essere, nel suo complesso, rigettato.

7. Il regolamento delle spese segue la soccombenza e le stesse vanno liquidate, tenuto conto del valore e della qualità della causa, nonché delle svolte attività, siccome in dispositivo, in favore del controricorrente.

8. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M rigetta il ricorso e condanna in solido i ricorrenti al pagamento in favore del controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 3.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte dei ricorrenti di un ulteriore importo a titolo di c