Cassation court quashes appeal judgment for failure to apply non-contestation principle to unraised contractual regulation issue.

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.38349/2019 R.G. proposto da : GAUDIO RIANA e SANTORO ALFONSO, rappresentat i e difes i dall'avvocato VINCENZO FIORILLO, -ricorrenti- contro COMA LOREDANA, rappresentata e difes a dall'avvocato ARISTIDE DE VIVO, -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di SALERNOn.1345/2019depositata l’1.10.2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10.4.2025dal Consigliere VINCENZO PICARO. FATTI DI CAUSA Con citazione del 2004, Gaudio Riana e Santoro Alfonso, qualificatisi proprietari di un appartamento in uno stabile condominiale sito in Battipaglia, via Tullio Capone n. 9, convenivano in giudizio, davanti al Tribunale di Salerno, sezione distaccata di Eboli, Coma Loredana, per sentirla condannare alla rimozione della struttura in legno lamellare, tipo chalet, realizzata sul terrazzo all’ultimo livello dello stabile, con appoggio ad un muro e ad una canna fumaria modificata, che asseritamente aveva alterato notevolmente l'aspetto dello stabile e compromesso la staticità del terrazzo di copertura e costituiva altresì violazione dell’art. 21 del regolamento condominiale contrattuale, richiamato ed accettato nell'atto pubblico di acquisto della convenuta del 4.6.2003, articolo che vietava ai condomini di apportare modifiche al prospetto del fabbricato, e chiedevano altresì la condanna della convenuta al risarcimento dei danni conseguenziali, e nell'ipotesi in cui la sopraelevazione fosse ritenuta legittima, la condanna della stessa al pagamento in loro favore dell'indennità stabilita dalla legge.

Si costituiva in giudizio Coma Loredana, concludendo per il rigetto delle avverse pretese e sostenendo che la tettoia da lei realizzata, amovibile e non costituente costruzione, era conforme allo strumento urbanistico del Comune di Battipaglia ed era stata regolarmente denunciata con la D.I.A. dell'11.9.2003, che non aveva compromesso la staticità del terrazzo, né compromesso la funzionalità della canna fumaria, né alterato il decoro architettonico, per cui non era tenuta alla rimozione del manufatto, né al pagamento di indennità. Il Tribunale di Salerno, previo espletamento di CTU, pur negando che la tettoia in legno lamellare costituisse sopraelevazione e che avesse gravato sotto il profilo statico il terrazzo, e pur escludendo la lesione del decoro architettonico, in forza del principio di non contestazione, con la sentenza n.3916/2016, accertava la violazione dell'art. 21 del regolamento condominiale contrattuale, e condannava Coma Loredana alla rimozione della tettoia, respingendo la domanda di risarcimento danni.

Avverso tale sentenza Coma Loredana interponeva appello e Gaudio Riana resisteva al gravame, mentre Santoro Alfonso rimaneva contumace nel giudizio di secondo grado. Con la sentenza n. 1345/2019 del 19.9/1.10.2019, la Corte di Appello di Salerno, in riforma della pronuncia di prime cure, rigettava la domanda di riduzione in pristino degli originari attori, condannandoli in solido al pagamento delle spese di primo grado, e condannando la sola Gaudio Riana al pagamento delle spese di secondo grado. La Corte distrettuale, pur giudicando tardiva ed inammissibile la produzione di nuovi documenti effettuata con l'atto di appello dalla Coma, riteneva che gli attori in primo grado non avessero fornito prova circa la natura contrattuale del regolamento condominiale, idoneo ad imporre limitazioni alla proprietà esclusiva dei singoli condomini, non essendo sufficiente, per potersi considerare dimostrata tale circostanza, la mancata contestazione della convenuta sul punto, in difetto di un'esplicita, o implicita ammissione della Coma.

Inoltre, la Corte territoriale riteneva non provata la circostanza che il regolamento richiamato nell’atto di acquisto dell’appartamento di Coma Loredana fosse quello prodotto in giudizio in copia per stralcio dagli attori medesimi. Avverso tale sentenza Gaudio Riana e Santoro Alfonso hanno proposto ricorso a questa Corte, sulla scorta di due motivi, e Coma Loredana ha resistito con controricorso. Nell’imminenza dell’adunanza camerale, entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 380 bis.1 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE 1) Col primo motivo, ai sensi dell’art. 360, comma 1°, n.

4) c.p.c., i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 2719 cod. civ. e degli artt. 214 e 215 c.p.c. La Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto non dimostrata la circostanza che il regolamento condominiale contrattuale, di cui gli odierni ricorrenti avevano depositato copia per estratto nel giudizio di primo grado, fosse quello espressamente richiamato nell’atto notarile di compravendita dell’appartamento di Coma Loredana, malgrado l’assenza di una specifica contestazione sul punto, tanto nella prima difesa successiva alla sua produzione, quanto nel corso di tutto il giudizio innanzi al Tribunale di Salerno. La difformità della fotocopia del regolamento versata in atti rispetto al suo originale sarebbe stata eccepita soltanto tardivamente, con l’atto di appello; pertanto, secondo i ricorrenti, la Corte distrettuale avrebbe dovuto ritenere che la copia prodotta fosse conforme all’originale predisposto dal costruttore e accettato dalla Coma nell’atto di acquisto, confermando la pronuncia di prime cure.

2) Col secondo motivo di ricorso, in relazione all’art. 360, comma 1°, n.

4) c.p.c., i ricorrenti si dolgono della violazione degli artt.115 e 167 c.p.c. Il Giudice di seconde cure, pur correttamente rilevando la carenza di contestazione, da parte della Coma, della natura contrattuale del regolamento condominiale esibito per stralcio dagli originari attori, avrebbe erroneamente reputato non provato tale fatto costitutivo, ritenendo all’uopo necessaria una specifica ammissione dello stesso, ovvero un’impostazione del sistema difensivo della convenuta basata su argomentazioni logicamente incompatibili con la sua negazione. Ciò in spregio al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo la quale, ai sensi dell’art. 167 c.p.c. nuova formulazione, il convenuto è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di non contestazione in seguito alla modifica dell’art.115 c.p.c., a prendere posizione analiticamente sui fatti posti dall’attore a fondamento della propria domanda. I due motivi- attinenti alla nullità della sentenza impugnata ex art. 360 comma primo n.

4) c.p.c., ma più correttamente inquadrabili nei vizi rispettivamente dell'art. 360 comma primo n.

3) e n.

5) c.p.c., per avere ritenuto la Corte d'Appello non provata la natura contrattuale del regolamento di condominio del Condominio di Battipaglia, via Tullio Capone n. 9, prodotto per stralcio dagli attori in primo grado, senza contestazioni di conformità all'originale da parte della convenuta, con violazione della disciplina dettata dagli articoli 2719 cod. civ. e dagli articoli 214 e 215 c.p.c. in materia di efficacia probatoria delle copie fotografiche di scritture, e con violazione del principio di non contestazione, desumibile dalla violazione degli articoli 167 c.p.c. (nel testo già modificato dall'art. 11 della L.26.11.1990 n. 353) e 115 c.p.c. (nel testo anteriore alla modifica non retroattiva apportata dall'art. 45 comma 14 della L.18.6.2009 n.69), in ordine alla ritenuta mancata prova della natura contrattuale del suddetto regolamento, conosciuto ed accettato da Coma Loredana con l'atto di acquisto dell'appartamento al terzo piano a rogito del notaio Edoardo Palmieri del 4.6.2003, rep. n. 36908 - vanno esaminati congiuntamente e sono fondati.

La Corte d'Appello ha correttamente escluso, all'ultimo capoverso di pagina 5 della sentenza, l'ammissibilità della produzione in secondo grado da parte di Coma Loredana di nuova documentazione (regolamento condominiale predisposto dal costruttore presentato al Comune di Battipaglia in allegato alla richiesta di concessione edilizia; sentenza ex art. 2932 cod. civ. del Tribunale di Salerno n. 1414/1991 e sentenza di secondo grado della Corte d'Appello di Salerno n. 84/1995, comprovanti che Gaudio Riana, unica proprietaria, non aveva acquistato il suo immobile condominiale per atto notarile e non aveva accettato il regolamento condominiale; sentenza ex art. 2932 cod. civ. del Tribunale di Salerno n. 26/1986 e sentenza di secondo grado della Corte d'Appello di Salerno n. 252/1989 comprovanti che anche un altro condomino, Novello Giuseppe, non aveva acquistato l'immobile condominiale con atto notarile e non aveva quindi accettato il regolamento condominiale), stante il divieto dell'art. 345 comma 3° c.p.c. vecchia formulazione (essendo già pendente il giudizio di primo grado all'entrata in vigore della L. n. 69/2009).

Il giudice di secondo grado ha infatti rilevato, che al contrario di quanto asserito dalla appellante, che assumeva che il Tribunale di Salerno nell'accogliere la domanda di rimozione del manufatto per violazione dell'art. 21 del regolamento condominiale contrattuale avesse valorizzato un elemento nuovo, gli attori già nell'atto di citazione di primo grado avevano allegato che il manufatto realizzato da Coma Loredana all'ultimo piano del fabbricato sito in Battipaglia, via Tullio Capone n. 9, rappresentava un'evidente violazione dell'art. 21 del regolamento condominiale contrattuale, specificamente accettato dalla stessa Coma Laura nel suo atto di acquisto, consistente in una palese alterazione del prospetto del fabbricato, circostanze di fatto queste, che Coma Loredana non aveva contrastato per tutto l'arco del giudizio di primo grado.

Da tale statuizione d'inammissibilità della produzione documentale doveva quindi farsi derivare la mancanza di prove dell'esistenza di un regolamento condominiale diverso dal regolamento condominiale contrattuale prodotto per stralcio (sei pagine) dagli attori insieme al titolo di acquisto di Coma Loredana del 4.6.2003, e la mancanza di prove dell'acquisto degli immobili condominiali da parte di Gaudio Riana e di Novello Giuseppe per titolo giudiziale, senza accettazione del regolamento condominiale. Passando all'esame del merito, il giudice di secondo grado ha riformato la sentenza di primo grado, che aveva riconosciuto, in base al principio di non contestazione, la violazione dell'art. 21 del regolamento condominiale contrattuale, che vietava di apportare modifiche al prospetto del Condominio, da parte del manufatto di Coma Loredana, condannando quest'ultima alla rimozione della tettoia, ritenendo che gli originari attori non avessero provato la natura contrattuale del regolamento condominiale impositivo di limitazioni alla proprietà esclusiva dei singoli condomini, e la riferibilità di quello prodotto per stralcio all'immobile acquistato da Coma Loredana, ma per giungere a tale conclusione ha violato sia l'art. 2719 cod. civ., che il principio di non contestazione.

Gli originari attori hanno allegato nell'atto di citazione quanto sopra riportato circa la lamentata violazione dell'art. 21 del regolamento condominiale contrattuale, senza che Coma Loredana contestasse l'esistenza del regolamento condominiale, la sua natura contrattuale (da intendersi nel senso di regolamento predisposto dal costruttore, o di un unico originario proprietario ed accettato con gli atti di acquisto dei singoli immobili condominiali, e non di regolamento abbisognevole dell'approvazione assembleare), la riferibilità del medesimo anche all'immobile acquistato da Coma Loredana, il contenuto dell'art. 21 di tale regolamento (secondo il quale “é fatto divieto ai condomini di apportare cambiamenti al prospetto che rimarrà perpetuamente nello stato in esso é stato costruito”), la proprietà di un immobile nel Condominio degli attori, ed il difetto di vincolatività del regolamento in questione per essi e per il condomino Novello Giuseppe, per avere la Gaudio ed il condomino Novello Giuseppe asseritamente acquistato i loro immobili condominiali con sentenze ex art. 2932 cod. civ. senza alcun riferimento al regolamento condominiale contrattuale esistente.

Con la memoria ex art. 183 comma 5 c.p.c. gli attori hanno prodotto, prima della maturazione delle preclusioni istruttorie secondo il rito all'epoca vigente, lo stralcio in copia del regolamento condominiale contrattuale (sei pagine) comprensivo del citato art. 21, e copia dell'atto pubblico di acquisto della proprietà di Coma Loredana da Provenza Aniello e Sica Anna Maria del 4.6.2003, rep. n. 36098, che a pagina 3 indicava che l'acquisto era effettuato “nello stato di fatto e di diritto odierno, con i relativi accessori, dipendenze e pertinenza, e con la proporzionale quota di comproprietà agli spazi, enti e servizi comuni, per Legge o per destinazione, quali risultano anche dal vigente regolamento di condominio, che l'acquirente dichiara di conoscere e di accettare”, e Coma Loredana non ha disconosciuto, per tutto l'arco del giudizio di primo grado, la conformità di tali copie fotografiche di scritture ai corrispondenti originali, con la conseguente piena equiparazione delle medesime agli originali ai sensi dell'art. 2719 cod. civ..

Orbene, la Corte d'Appello, anziché considerare le suddette copie non disconosciute come equiparate agli atti originali, e tener conto del principio di non contestazione, come vedremo applicabile nel caso di specie sulla base del contenuto della comparsa di risposta di Coma Loredana prescritto dall'art. 167 c.p.c. (come modificato dall'art. 11 della L. 26.11.1990 n. 353) come interpretato dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte, benché ancora non fosse applicabile l'art. 115 c.p.c. nel testo riformato dall'art. 45 comma 14° della L.18.6.2009 n. 69 (applicabile solo ai giudizi iniziati in primo grado dopo l'entrata in vigore di quella legge, mentre il presente giudizio é iniziato nel 2004), ha ritenuto di poter disattendere l'efficacia probatoria di quegli atti non disconosciuti, ed in particolare dello stralcio del regolamento condominiale, in quanto privo di sottoscrizione e di data.

In realtà il regolamento condominiale contrattuale non é una scrittura privata che debba recare una data e la sottoscrizione dell'autore, ben potendo consistere in una scheda non datata e non sottoscritta dal costruttore, o dall'originario unico proprietario, che l'abbiano predisposto, purché sia accettato dai condomini con l'atto di acquisto dei rispettivi immobili condominiali, che permettono certamente di attribuire al regolamento condominiale contrattuale accettato una data certa anteriore all'atto di acquisto del singolo immobile condominiale.

Comunque nella specie, poiché Coma Loredana non aveva mai sollevato in primo grado alcuna contestazione in ordine all'identificazione del regolamento condominiale, alla sua accettazione col suo atto di acquisto che lo richiamava, ed alla sua vincolatività per le parti, prospettando solo in appello, e quindi tardivamente, difese, non confortate da prove validamente acquisite, circa l'effettivo regolamento condominiale vigente e circa la non invocabilità della servitù reciproca d'immodificabilità dell'art. 21 di tale regolamento da parte della Gaudio per la mancata accettazione da parte sua del regolamento, la Corte d'Appello non poteva prescindere dal contenuto del regolamento condominiale contrattuale che era stato prodotto, e dalla sua non contestata applicabilità ad entrambe le parti del giudizio.

Passando al connesso esame del motivo inerente alla violazione del principio di non contestazione, la Corte d'Appello ha correttamente evidenziato, a pagina 6 secondo capoverso, che nel caso in esame non era applicabile in base alla disposizione transitoria dell'art. 58 comma 1° della L. n. 69/2009 l'art. 115 comma 1° c.p.c. nuova formulazione, introdotto dall'art. 45 comma 14 di quella legge, secondo il quale “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti, o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”, ma ha poi erroneamente richiamato il precedente rappresentato dalla sentenza n. 1045 del 21.1.2015 di questa Corte, che aveva affermato l'inapplicabilità del principio di non contestazione, sostituito dal principio che non dovevano essere oggetto di prova solo i fatti per i quali vi fosse stata ad opera della controparte un'esplicita, o implicita ammissione, in un giudizio civile che era stato introdotto prima del 30.4.1995, nel quale, pertanto, non era applicabile l'art. 167 c.p.c. nella formulazione introdotta dall'art. 11 della L. 26.11.1990, n.353, secondo la quale "nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda".

Al pari della sentenza citata, anche altre sentenze di questa Corte, con riferimento a giudizi introdotti in primo grado prima del 30.4.1995 avevano affermato il principio che “non essendo previsto un onere di contestazione specifica a carico della parte, un fatto poteva essere considerato pacifico, e quindi posto a fondamento della decisione anche in mancanza di prova, soltanto se, diversamente da quanto è accaduto nel caso in esame, esso fosse stato esplicitamente ammesso dalla controparte, oppure quest'ultima avesse impostato il proprio sistema difensivo su circostanze ed argomentazioni logicamente incompatibili con il suo disconoscimento” (Cass. 11.4.2014 n.8591;

Cass. 16.11.2012 n. 20211 ; Cass. 8.6.2004 n. 10815), ma nel caso qui in esame il giudizio di primo grado era stato introdotto nel 2004, quando già l'art. 167 c.p.c. nella formulazione introdotta dall'art. 11 della L.26.11.1990, n. 353, imponeva al convenuto di proporre nella comparsa di risposta tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda. Ne deriva che l'impugnata sentenza, anziché sostenere che sarebbe stata necessaria la prova da parte degli attori della natura contrattuale del regolamento condominiale prodotto per stralcio e la sua riferibilità all'acquisto dell'immobile condominiale compiuto da Coma Loredana, in quanto nelle difese della stessa non vi era stata un'esplicita, o implicita ammissione di tali fatti, avrebbe dovuto ritenere quei fatti come non contestati specificamente da quest'ultima e quindi esclusi dal thema probandum, sulla base del successivo orientamento giurisprudenziale di questa Corte, formatosi per i giudizi civili introdotti dopo il 30.4.1995, ai quali non fosse applicabile l'art. 115 c.p.c. nuova formulazione, perché introdotti in primo grado prima dell'entrata in vigore della L. 18.6.2009 n.

69. Secondo tale orientamento, al quale il collegio si uniforma, “il convenuto, ai sensi dell'art. 167 c.p.c., è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di non contestazione a seguito della modifica dell'art. 115 c.p.c. a prendere posizione, in modo chiaro e analitico, sui fatti posti dall'attore a fondamento della propria domanda, i quali debbono ritenersi ammessi, senza necessità di prova, ove la parte, nella comparsa di costituzione e risposta, si sia limitata a negare genericamente la sussistenza dei presupposti di legge per l'accoglimento della domanda attorea, senza elevare alcuna contestazione chiara e specifica” (Cass. ord. 9.8.2019 n. 21227;

Cass. ord. 22.10.2018 n. 26624; Cass. 20.11.2008 n. 27596; Cass. sez. un. 23.2.2002 n. 761). Resta da evidenziare, che la questione della mancata accettazione del regolamento condominiale contrattuale da parte degli originari attori, per avere acquistato la proprietà dell'immobile condominiale con sentenza ex art. 2932 cod. civ., é questione nuova non trattata dalla sentenza impugnata, che si é limitata a dichiarare inammissibile la produzione sul punto effettuata dalla appellante Coma Loredana, questione che quest'ultima non ha sollevato per tutto l'arco del giudizio di primo grado, omettendo di contestare sia la proprietà degli attori, sia l'invocabilità da parte loro del regolamento condominiale contrattuale prodotto, e che non può essere esaminata per la prima volta in questa sede di legittimità, richiedendo accertamenti di fatto e non mere valutazioni di diritto.

Deve ritenersi assorbita la richiesta di Coma Loredana di condanna dei ricorrenti al risarcimento danni ex art. 96 c.p.c.. In conclusione, l'impugnata sentenza va cassata con rinvio per nuovo esame sulla scorta dei citati principi alla Corte d'Appello di