Sentenza — n. 25/2025 — snciv · Corte di Cassazione

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n.27985/2022 R.G. proposto da : PUGLIESE VINCENZA LUCIA, elettivamente domiciliato in BARANO D'ISCHIA P.ZZA SAN ROCCO 26, presso lo studio dell’avvocato GIANPAOLO BUONO (BNUGPL61P12E329E) che la rappresenta e difende per procura in calce al ricorso, -ricorrente- contro GENTILE TERESA, GENTILE FRANCESCO e GENTILE EMANUELE, elettivamente domiciliati in BARANO D'ISCHIA PIAZZA S. ROCCO 26, presso lo studio dell’avvocato LORENZO BRUNO ANTONIO MOLINARO (MLNLNZ56B12A617H),che li rappresenta e difende per procura in calce al controricorso, -controricorrenti- nonchè contro SCOTTO DI SANTILLO NATALE, elettivamente domiciliato in NAPOLI VIA GIORDANO BRUNO 156, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE DI GENNARO (DGNGPP53L17F839N), che lo rappresenta e difende per procura in calce al controricorso, -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di NAPOLIn.3763/2022 depositata il 14.9.2022.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.12.2024 dal Consigliere VINCENZO PICARO. FATTI DI CAUSA Con atto di citazione notificato il 28.6.2016 Scotto Di Santillo Natale, proprietario del piccolo immobile su due piani sito in Procida, via San Rocco n.59 e Marina Corricella n. 58, pervenutogli in base a testamento olografo del 24.10.2012, pubblicato il 15.1.2015, della zia De Simone Rosalia, alla quale a sua volta era stato assegnato con l'atto di divisione e donazione del notaio Ciampolillo del 18.5.1956, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Napoli Gentile Francesco, Gentile Teresa e Gentile Emanuele, comproprietari di un immobile sito in Procida, via Marina Corricella n. 58, piano secondo, servito anch'esso dalla scala a due rampe, corridoio e terrazzo, che permettevano di raggiungere in basso la Marina di Corricella civico n.

58. L’attore precisava che tale immobile era stato donato ai Gentile dalla madre, Di Liello Concetta, che lo aveva acquistato con l'atto del notaio Ragucci del 19.11.1961, nel quale ultimo era menzionata la comproprietà sia della scala che del terrazzo di Assante Maria Coimbra, Scotto Di Vettimo Andrea e De Simone Rosalia (dante causa dell'attore). L'attore chiedeva di ordinare ai comproprietari Gentile, previo accertamento della sua comproprietà, di rimuovere oltre ad altri ostacoli presenti in loco (cancelli), il palo che era stato in passato posto dietro alla porta del piano inferiore del suo immobile impedendone l'apertura, che ne ostacolava l'accesso alla scala, al corridoio di accesso alla stessa ed al terrazzo dalla stessa attraversato, e che gli impediva di accedere dal suo immobile alla sottostante Marina di Corricella.

Deduceva al riguardo che negli ultimi tempi della sua vita la zia De Simone Rosalia non aveva più esercitato il passaggio sulla scala per raggiungere la Marina Corricella a causa dell'età avanzata e delle sue condizioni di salute. Si costituivano nel giudizio di primo grado i Gentile, che in via preliminare eccepivano il difetto d'integrità del contraddittorio per mancata evocazione in giudizio di Pugliese Vincenza Lucia, che aveva acquistato dagli Scotto Di Vettimo per atto del notaio Scotti Galletta del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776, in comunione legale col marito Gentile Francesco, il distinto immobile di Procida, via Marina Corricella n. 58, piano terzo, avente anch'esso diritto sulla scala in questione.

In via riconvenzionale essi chiedevano di essere riconosciuti come proprietari esclusivi per usucapione della scala e del corridoio che dal sottostante porticciolo di Marina Corricella conducevano alla loro proprietà, in quanto la dante causa dell'attore, De Simone Rosalia, che non usava la scala in questione, non aveva più inteso partecipare alle spese di manutenzione della scala di accesso alla Marina Corricella, per cui oltre quaranta anni prima era avvenuta la chiusura col palo della porta della De Simone, che permetteva l'accesso alla scala, e la stessa ed il corridoio erano stati utilizzati in via esclusiva dai Gentile e dalla loro dante causa Di Liello Concetta.

Eseguita l'integrazione del contraddittorio nei confronti di Pugliese Vincenza Lucia, la stessa rimaneva contumace nel giudizio di primo grado. Il legale dei Gentile non articolava tempestivamente la prova testimoniale a supporto della riconvenzionale di usucapione e veniva respinta l'istanza di rimessione in termini formulata su tale prova. Il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 5915/2019 del 7.6.2019 rigettava la domanda principale di Scotto Di Santillo Natale, qualificata come rivendica, in quanto lo stesso non aveva fornito la prova della comproprietà della scala, del corridoio e del terrazzo, attraverso la dimostrazione del compimento in suo favore, anche tramite la dante causa, di un acquisto a titolo originario e tipicamente per usucapione, essendo insufficienti i titoli prodotti (testamento olografo di De Simone Rosalia ed atto di divisione e donazione del 18.5.1956).

Riteneva, quindi, che i Gentile, pur avendo chiesto in via riconvenzionale l'usucapione, non avessero comunque rinunciato alla posizione di favore che a loro competeva quali convenuti rispetto all'azione di rivendica di Scotto Di Santillo Natale, potendo limitarsi ad opporre il principio possideo quia possideo, in proposito richiamando l'ordinanza di questa Corte del 7.6.2018 n. 14734, che in un caso analogo aveva escluso l'attenuazione dell'onere probatorio proprio dell'azione di rivendica (cosiddetta probatio diabolica). Il Tribunale rigettava poi la domanda riconvenzionale di usucapione dei Gentile, ritenendo non certo chi fosse l'originario proprietario dei beni oggetto di causa e compensava le spese processuali.

Proposto appello da Scotto Di Santillo Natale, che riproponeva l'originaria domanda, lamentando l'erronea applicazione dell'art.2697 cod. civ. in materia di onere probatorio, l'erronea valutazione delle prove documentali prodotte e la motivazione insufficiente e contraddittoria, si costituivano in secondo grado i Gentile, che chiedevano il rigetto dell'appello principale e proponevano appello incidentale condizionato ai fini della rimessione in termini per l'ammissione dei capitoli di prova testimoniale sulla riconvenzionale di usucapione. Si costituiva, altresì, in secondo grado, Pugliese Vincenza Lucia, già contumace in primo grado, che chiedeva il rigetto dell'appello principale per il mancato assolvimento del relativo onere probatorio nei suoi confronti.

Sottolineava che l'appello era basato esclusivamente sull'attenuazione dell'onere probatorio della probatio diabolica che sarebbe derivato dalla riconvenzionale di usucapione dei Gentile, e dal preteso riconoscimento dei diritti della sua dante causa, De Simone Rosalia, risultante dal titolo di acquisto della dante causa dei Gentile, Di Liello Concetta (atto del notaio Ragucci del 19.11.1961), ragioni che palesemente non potevano valere nel caso di specie, in quanto lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado senza proporre alcuna domanda riconvenzionale di usucapione.

Il titolo di acquisto della dante causa dei Gentile del 1961 non aveva nulla a che fare col suo acquisto insieme a Gentile Francesco dagli Scotto Di Vettimo dell'immobile di Procida, via Marina Corricella n. 58, piano terzo, con annessi diritti sulla scala e sul corridoio di accesso, per atto del notaio Scotti Galletta del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776, nel quale non vi era alcun accenno a diritti sulla scala, sul terrazzo e sul corridoio di De Simone Rosalia. Sull'onere della prova attenuato richiesto dall'appellante in ragione della riconvenzionale di usucapione dei Gentile, la Pugliese faceva presente che nella specie questo non era invocabile, in quanto i Gentile avevano fatto valere una possessioad usucapionem iniziata non già dopo ma prima del titolo di acquisto di Scotto Di Santillo Natale, la quale, pertanto, se riconosciuta, avrebbe travolto anche l'asserito titolo della dante causa dell'appellante, De Simone Rosalia.

Nel merito la Pugliese, nel giudizio di secondo grado, evidenziava, che da quando frequentava i luoghi di causa (quasi 50 anni) la scala in questione era stata utilizzata solo dai proprietari degli immobili con accesso da via Marina Corricella n. 58 (i Gentile e lei), e non da De Simone Rosalia, che per accedere all'immobile poi lasciato all'appellante utilizzava l'ingresso da via San Rocco n.59, e che nessun riconoscimento del diritto di Scotto Di Santillo Natale sulla scala, sul corridoio e sul terrazzo oggetto di causa poteva essere a lei attribuito, in quanto il principio di non contestazione dell'art. 115 comma 2° c.p.c. valeva solo per le parti costituite, mentre lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado.

Aggiungeva poi la Pugliese, che trattandosi di un litisconsorzio necessario, che doveva sfociare in una decisione unica per tutti i litiganti, e non essendo ipotizzabile la non contestazione se tutte le parti contro le quali la domanda era rivolta non erano costituite, l'azione di rivendica non poteva essere accolta neppure nei confronti dei Gentile, essendo basata solo su atti aventi efficacia meramente dichiarativa, ed in particolare su un testamento olografo che indicava l'immobile lasciato da De Simone Rosalia al nipote come sito in via San Rocco, senza fare alcuna menzione dell'accesso da via Marina Corricella, e su un atto di divisione del 1956.

La Corte d'Appello di Napoli, con la sentenza n. 3763/2022 dell'1/14.9.2022, accoglieva l'appello principale di Scotto Di Santillo Natale, dichiarandolo comproprietario della scala utilizzata per accedere alla Marina Corricella civico n. 58 di Procida; condannava Gentile Teresa, Francesco ed Emanuele e Pugliese Vincenza Lucia, in solido, a rimuovere il palo posto all'esterno della porta dell'immobile di Procida, via San Rocco n. 59, di proprietà dell'appellante principale, che impediva l'apertura ed il successivo transito sulla scala e sul terrazzino esistenti per accedere al civico n. 58 di Marina Corricella, ed al pagamento delle spese processuali di secondo grado, e con l'esclusione della sola Pugliese, anche delle spese processuali di primo grado; respingeva, infine, l'appello incidentale dei Gentile, concernente la richiesta di rimessione in termini per la prova testimoniale, e la riconvenzionale di usucapione.

In particolare, per quanto ancora rileva, la Corte d'Appello riteneva attenuato l'onere probatorio di Scotto Di Santillo Natale, attore in rivendicazione, applicando l'ordinanza n. 28865/2021 di questa Corte, secondo la quale il rigore probatorio dell'attore in rivendica rimaneva attenuato quando il convenuto, nell'opporre l'usucapione, riconosceva anche se implicitamente, o comunque non contestava specificamente, l'appartenenza del bene al rivendicante, o ad uno dei suoi danti causa (nella specie De Simone Rosalia) all'epoca in cui assumeva di avere iniziato a possedere uti dominus, mentre l'attenuazione non valeva se non vi era il riconoscimento, o la mancata contestazione della precedente appartenenza del bene.

Il giudice di secondo grado riteneva che i convenuti costituitisi in primo grado (i Gentile) avevano riconosciuto la comproprietà sulla scala spettante a De Simone Rosalia, dante causa di Scotto Di Santillo Natale, menzionata nell'atto di acquisto della loro dante causa (atto del notaio Ragucci del 1961) e che prive di pregio erano le deduzioni formulate in secondo grado da Pugliese Lucia Vincenza, poiché la sua posizione contumaciale in primo grado e la mancata contestazione degli elementi probatori acquisiti nel giudizio di primo grado conservavano efficacia nei confronti del contumace costituitosi in appello, che non aveva provveduto ad impugnare gli atti.

Pertanto, in ragione del ridotto onere probatorio, attribuiva rilievo al fatto che la scala oggetto di causa, pur chiusa da una porta in legno bloccata da un palo, si dipartiva dall'interno dell'immobile dell'appellante principale, e reputava sufficienti a provare la comproprietà rivendicata dall'appellante principale la relazione tecnica descrittiva di parte del geom. Francesco Ferrandino, con foto allegate del 16.6.2016, il testamento olografo di De Simone Rosalia del 24.10.2012 pubblicato il 15.1.2015 col quale l'immobile di Procida via San Rocco era pervenuto all'appellante principale dalla zia, e l'atto di divisione e donazione del notaio Ciampolillo del 18.5.1956, titolo di acquisto di De Simone Rosalia, nel quale ultimo era menzionata la comproprietà della scala e del terrazzo.

Avverso tale sentenza, notificata il 16.9.2022, ha proposto tempestivo ricorso Pugliese Vincenza Lucia, affidandosi a due motivi, al quale hanno aderito con controricorso Gentile Francesco, Gentile Teresa e Gentile Emanuele. Ha resistito con controricorso Scotto Di Santillo Natale. Il 13.4.2023 veniva formulata proposta di definizione anticipata del giudizio ex art. 380 bis c.p.c. per inammissibilità e/o manifesta infondatezza del ricorso, ed a seguito di tempestiva istanza di decisione con nuova procura a margine di Pugliese Vincenza Lucia, veniva fissata l'udienza camerale del 6.12.2023.

Nell'imminenza dell'adunanza camerale tutte le parti depositavano memorie ex art. 380 bis.1 c.p.c. Con ordinanza interlocutoria del 6.12.2023/11.4.2024 questa Corte rinviava la causa a nuovo ruolo per la fissazione di pubblica udienza per la sussistenza di profili di rilevanza nomofilattica attinenti all'attenuazione del rigoroso onere probatorio previsto, per la domanda di rivendicazione, dall'art. 948 cod. civ., nel caso in cui solo alcune delle parti nei cui confronti l'azione è rivolta abbiano riconosciuto, espressamente, o tacitamente, la proprietà del cespite in capo al rivendicante, o la sua provenienza da un comune dante causa.

Ciò in quanto, nella specie, la ricorrente era estranea sia al testamento olografo di De Simone Rosalia del 2012, sia all'atto di divisione del notaio Ciampolillo del 1956, ed essendosi costituita solo nel giudizio di appello, dopo la contumacia del primo grado, contestando sia la comproprietà di Scotto Di Santillo Natale, sia la riferibilità a lei della mancata contestazione da parte dei Gentile della comproprietà della dante causa dell'appellante. Fissata quindi la pubblica udienza, la Procura Generale, in persona del Sostituto Procuratore Generale Rosa Maria Dell'Erba, ha concluso per l'accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo.

Tutte le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c.. RAGIONI DELLA DECISIONE 1) Col primo motivo di ricorso Pugliese Vincenza Lucia lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n.

4) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 102, 354, 115, 116, 167 e 291 c.p.c., degli articoli 948, 2697 e 1988 cod. civ. e dell'art. 111 della Costituzione. Dopo avere premesso che la qualificazione come rivendicazione dell'azione esercitata da Scotto Di Santillo Natale e la natura plurisoggettiva ed inscindibile della causa non sarebbero più in contestazione, perché non oggetto d'impugnazione, la ricorrente sottolinea, che mentre i convenuti Gentile, costituitisi nel giudizio di primo grado, avevano proposto domanda riconvenzionale di usucapione, lei era rimasta contumace in primo grado e si era poi costituita nel giudizio di appello, assumendo una posizione di contrasto nei confronti dell'originario attore, completamente diversa da quella dei Gentile.

Assume la ricorrente, che la Corte d'Appello non poteva liquidare superficialmente le difese da lei spiegate in secondo grado, limitandosi a parlare di mancata contestazione degli elementi probatori acquisiti nella fase processuale pregressa, destinati a conservare efficacia nei confronti del contumace che non aveva provveduto nei termini di legge ad impugnare atti e documenti, né desumere, dalla sua contumacia in primo grado, la mancata contestazione dei titoli di proprietà prodotti in primo grado da Scotto Di Santillo Natale, in quanto il principio di non contestazione valeva, in base all'art. 115 comma 2° c.p.c., solo per le parti costituite, che avevano l'onere della contestazione specifica dei fatti posti a base della domanda, e la contumacia era un comportamento equivoco e non concludente, che determinava specifici effetti previsti espressamente dalla legge, ma non introduceva deroghe al principio dell'onere della prova, non permettendo all'attore di ritenere incontroversi o pacifici fatti da lui allegati, ma non provati (Cass. 11.7.2003 n.10947;

Cass. 6.2.1998 n. 1293; Cass. 20.7.1985 n. 4301; Cass. 7.12.1984 n. 6462; Cass.28.1.1982 n. 560). Inoltre, la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia trasferito su di lei gli effetti dell'asserita mancata contestazione, da parte del litisconsorti necessari Gentile, della comproprietà della dante causa di Scotto Di Santillo Natale, De Simone Rosalia, sull'onere probatorio dell'azione di rivendica, ritenuto attenuato, pur essendo ciò ipotizzabile solo quando il difetto di contestazione sia riferibile a tutte parti convenute costituite in giudizio (Cass.19.10.2016 n. 21096;

Cass. 13.2.2013 n. 3567), dovendo poi essere adottata una decisione unica sull'unico rapporto plurisoggettivo, in ottemperanza al principio di non contraddizione proprio delle decisioni adottate in ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass. sez. un. 5.5.2006 n. 10311).

2) Col secondo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n.

3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 948 e 2697 cod. civ. e degli articoli 115 e 116 c.p.c.. Si duole la ricorrente che la Corte d'Appello, avendo applicato all'azione di rivendica il principio dell'attenuazione dell'onere probatorio, che per quanto esposto nel primo motivo non poteva operare, abbia omesso di applicare il più rigoroso ed obbligatorio principio per il quale nella rivendica l'attore deve fornire rigorosa dimostrazione del titolo originario di acquisto del bene o risalendo attraverso i titoli derivativi ad un acquisto a titolo originario, o fornendo prova dell'esercizio di un possesso ad usucapionem ultraventennale.

Rileva infatti la ricorrente, che la Corte d'Appello, anziché compiere tale doveroso accertamento sul possesso effettivamente esercitato da Scotto Di Santillo Natale e dalla sua dante causa De Simone Rosalia sulla scala, sul corridoio e sul terrazzo che consentivano in un remoto passato di accedere dall'immobile di Procida, via San Rocco n. 59, alla Marina Corricella, si sia basata solo sulle risultanze dell'atto di divisione del notaio Ciampolillo del 18.5.1956, di formazione successiva alla perdita del possesso della scala da parte di De Simone Rosalia, dante causa dell'originario attore, e comunque di natura dichiarativa, del testamento olografo di De Simone Rosalia del 24.10.2012, pubblicato il 15.1.2015, a sua volta di natura dichiarativa e neppure riferito alla comproprietà della scala, del corridoio e del terrazzo per accedere alla Marina Corricella, e della relazione tecnica di parte del geom.

Francesco Ferrandino del 15.6.2016, che secondo giurisprudenza consolidata della Corte costituiva una semplice allegazione difensiva e non una prova (Cass. 30.11.2020 n. 27297; Cass. 6.8.2015 n. 16552; Cass. sez. un. 3.6.2013 n. 13902; Cass. 8.1.2013 n. 259). Conclude poi la ricorrente, sottolineando che, poiché lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado impedendo l'operatività del principio di non contestazione, valevole solo per le parti costituite, ed in secondo grado aveva contestato il possesso rivendicato dall'originario attore, pur senza invocare l'usucapione, e non aveva rinunciato alla posizione di vantaggio del possideo quia possideo, a lei derivante dalla posizione di convenuta rispetto ad un'azione di rivendica, la Corte d'Appello avrebbe senz'altro dovuto applicare le comuni regole probatorie di tale azione, e richiedere quindi all'originario attore la cosiddetta probatio diabolica.

Ritiene la Corte che i due motivi, attinenti all'applicazione da parte della Corte d'Appello all'azione di rivendica della comproprietà della scala, del terrazzino e del corridoio di accesso che in passato permettevano di accedere dall'immobile di Procida, via San Rocco n. 59, alla sottostante Marina Corricella, civico n. 58, nei confronti dei litisconsorti necessari Gentile Francesco, Gentile Teresa e Gentile Emanuele (che nel costituirsi nel giudizio di primo grado hanno domandato l'usucapione della proprietà esclusiva di tali immobili), e nei confronti di Pugliese Vincenza Lucia (rimasta contumace nel giudizio di primo grado e costituitasi poi in appello contestando il possesso dell'attore Scotto Di Santillo Natale), di un onere probatorio attenuato rispetto a quello in genere richiesto per l'azione di rivendicazione (cosiddetta probatio diabolica), debbano essere esaminati congiuntamente e che siano fondati.

Premesso che va confermata la qualificazione della domanda principale quale azione di rivendica, va evidenziato, quanto alla posizione di Pugliese Vincenza Lucia, che il principio di non contestazione non è applicabile alla parte contumace nel giudizio di primo grado, che costituendosi in secondo grado abbia comunque contestato i fatti costitutivi della domanda dell'originario attore. In realtà l'art. 115 comma 1° c.p.c., nello stabilire che “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite”, esclude quindi in modo inequivoco l'applicabilità del principio di non contestazione al contumace.

La contumacia, al pari del silenzio in campo negoziale, non equivale ad alcuna manifestazione di volontà favorevole alla pretesa della controparte, ma lascia del tutto inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articola il contraddittorio (Cass.11.7.2003 n. 10947; Cass. 9 dicembre 1994, n. 10554; Cass. 13 novembre 1989, n. 4800), dando luogo solo a quei particolari effetti ed incombenti che sono espressamente previsti dal legislatore, e mantenendo per il resto un carattere neutro (Cass.7.12.1984 n. 6462; Cass. 28.1.1982, n.560). Non è quindi possibile considerare come non contestati dal convenuto contumace fatti costitutivi della domanda della cui sussistenza l'attore ha l'onere della prova (Cass. 11.7.2003 n. 10947;

Cass. 6.2.1998 n. 1293; Cass. 20.7.1985 n. 4301; Cass. 11 aprile 1985, n. 2410), ed il giudice in presenza di un contumace ha il dovere di accertare se da parte dell'attore sia stata data dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa, indipendentemente dalla circostanza che, in ordine ai medesimi, siano stati o meno proposte, dalla parte legittimata a contraddire, contestazioni specifiche, difese ed eccezioni improprie (Cass. 11.7.2003 n. 10947; Cass. 9.3.1990, n.1898). Va poi considerato che trattandosi nella fattispecie di un litisconsorzio necessario, legato al fatto che Scotto Di Santillo Nicola non solo rivendicava dei beni indicati come di proprietà comune tra gli originari convenuti e la chiamata in causa, ma chiedeva anche la demolizione di manufatti insistenti sulla proprietà comune, e che era stata anche proposta domanda riconvenzionale di usucapione della cosa comune da parte dei Gentile, la mancata contestazione da parte di questi ultimi del fatto che la dante causa di Scotto Di Santillo Natale, De Simone Rosalia, fosse stata in passato comproprietaria della scala, del corridoio e del terrazzino, come risultante dall'atto di acquisto della loro dante causa Di Liello Concetta (atto del notaio Ragucci del 19.11.1961), - da non confondere con l'atto di acquisto della ricorrente e di suo marito dai venditori Scotto Di Vettimo dell'immobile di Procida, via Marina Corricella n. 58, piano terzo, (atto del notaio Scotti Galletta del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776) - , e dall'atto di acquisto della dante causa dell'originario attore, De Simone Rosalia (atto di divisione e donazione del notaio Ciampolillo del 18.5.1956), non poteva essere estesa alla già contumace Pugliese Vincenza Lucia, che di contro costituendosi in appello, aveva contestato l'esercizio del possesso da parte di Scotto Di Santillo Natale e della sua dante causa, De Simone Rosalia, facendo risalire il mancato uso della scala dall'immobile, che quest'ultima ha poi lasciato per testamento all'originario attore, addirittura ad epoca anteriore all'acquisto della De Simone con l'atto di divisione e donazione del notaio Ciampolillo del 18.5.1956.

Inoltre, trattandosi di litisconsorzio necessario, il principio di non contestazione, in disparte la sua invocabilità solo per i fatti che siano a conoscenza delle parti e ad esse comuni, non poteva essere applicato neppure per i Gentile, costituitisi in primo grado, data la contumacia della Pugliese, e l'impossibilità di applicare il principio dell'art. 115 comma 1° c.p.c. quando non siano costituiti tutti i convenuti destinatari dell'azione a litisconsorzio necessario, poichè la controversia deve svolgersi in maniera unitaria e con applicazione della medesima disciplina sull'onere probatorio tra tutti i soggetti del rapporto processuale unitario ed inscindibile, e deve concludersi con una decisione uniforme per tutti i soggetti che vi partecipano (Cass. n.21096/2016;

Cass. n. 3567/2013; Cass.n.3011/2006). Neppure potevano farsi ricadere sulla Pugliese, contumace in primo grado, le conseguenze dell'avvenuta proposizione in primo grado della domanda riconvenzionale di usucapione di Gentile Francesco, Gentile Teresa e Gentile Emanuele, trattandosi di domanda dalla medesima mai avanzata, dovendosi pertanto escludere che possa giustificarsi la ritenuta attenuazione dell'onere probatorio dell'azione di rivendicazione sulla base della riconvenzionale di usucapione dei Gentile (sulla base della sentenza 19.10.2021 n. 28865 di questa Corte) anche per i Gentile medesimi, per la necessità di regolare allo stesso modo l'onere probatorio per tutti i convenuti nello stesso giudizio di rivendica a litisconsorzio necessario (vedi in tal senso Cass. sez. un. 5.5.2006 n. 10311).

Ne deriva che, non ricorrendo alcuna delle ragioni addotte dall'impugnata sentenza a giustificazione dell'attenuazione dell'onere probatorio gravante sull'attore in rivendicazione, la Corte d'Appello avrebbe dovuto accertare se Scotto Di Santillo Natale avesse dato dimostrazione del titolo originario di acquisto della comproprietà dei beni controversi o risalendo attraverso i titoli derivativi ad un acquisto a titolo originario, o fornendo prova dell'esercizio su di essi di un compossesso ad usucapionem ultraventennale (cosiddetta probatio diabolica) e non limitarsi ad una verifica degli asseriti titoli di acquisto dei diritti reali rivendicati.

L'accoglimento dei due motivi di ricorso comporta la cassazione dell'impugnata sentenza con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del giudi