Cassation court allows appeal against bankruptcy admission of mortgage claims due to lack of proof of loan disbursement.

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.27442/2021 R.G. proposto da SIENA NPL 2018 S.R.L., elettivamente domiciliato in ROMA Via Antonio Bosio, presso lo studio dell’avvocato LUCONI MASSIMO (LCNMSM64P09I921G) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro FALLIMENTO MASCALI S.R.L. -intimato- avverso DECRETO diTRIBUNALE CATANIA n. 8604/2019 depositata il 28/09/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 30/04/2025 dal Consigliere FILIPPO D'AQUINO. FATTI DI CAUSA 1. JULIET S.p.A., in qualità di mandataria di SIENA NPL 2018 S.r.l. ha chiesto l’ammissione allo stato passivo del FALLIMENTO MASCALI S.r.l. per diverse sorti capitali, in particolare :

a) per n. 27442/2021 R.G. residuo mutuo fondiario del 30 giugno 2005 (rogito Notaio Micali Rep. 10879);

b) per residuo mutuo condizionato di finanziamento fondiario a SAL del 21 novembre 2007 (rogito Notaio Micali Rep. 17276);

c) per contratto di apertura di credito in conto corrente con garanzia ipotecaria in data 17 maggio 2001 (rogito Notaio Paderni Rep. 57577), successivamente modificato (a rogito Notaio Micali Rep. 14777), credit i chiest i al privilegio ipotecario per capitale e interessi ex art. 2855 cod. civ. e al chirografo per interessi ante biennio. I crediti sono stati esclus i , per quanto qui rileva, per mancata prova del credito.

2. Il Tribunale di Catania, con il decreto qui impugnato, ha rigettato l’opposizione proposta dal creditore mandante , in contumacia del fallimento opposto. Quanto al contratto di apertura di credito ipotecaria, il Tribunale ha rilevato la mancanza degli estratti conto per il trimestre successivo al terzo trimestre 2008 sino alla dichiarazione di fallimento del 14 febbraio 2019, a fronte della prosecuzione del rapporto sino alla dichiarazione di fallimento, come emergente dalla richiesta di interessi ex art. 2855 cod. civ., con conseguente impossibilità di ricostruire l’evoluzione dei saldi nell’ultimo decennio.

Quanto al contratto di mutuo fondiario del 2005, il Tribunale ha rilevato la mancata indicazione del la data di risoluzione del contratto di mutuo, ritenendo in sufficiente la dichiarazione resa ex art. 50 d. lgs. n. 385/1993 (TUB) in punto rate insolute, decorrenti dal 10 settembre 2008 e che, ai fini dell’ammissione al chirografo, non vi fosse prova, per entrambi i contratti di mutuo del 2005 e del 2007 (quest’ultimo condizionato), della dazione di danaro. Il Tribunale ha, poi, ritenuto che per i medesimi contratti di mutuo non sarebbe stata provata l’erogazione delle somme. n. 27442/2021 R.G.

3. Propone ricorso per cassazione il creditore mandante , affidato a sei motivi ; il fallimento intimato non si è costituito in giudizio. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 40 TUB, degli artt. 1362, 1363, 1367 e 2697 cod. civ. e degli artt.115 e 116 cod. proc. civ. nella parte in cui il decreto impugnato ha ritenuto - in relazione al credito di cui al primo contratto di mutuo del30 giugno 2005, a rogito Notaio Micali, rep. 10879 - che non vi sarebbe prova della risoluzione del contratto. Deduce parte ricorrente che l’onere di provare l’inadempimento del contratto spetta al debitore e non al creditore a termini dell’art. 40 TUB. Osserva, inoltre, come l’estratto di cui all’art. 50 TUB, come anche il piano di ammortamento, reca l’indicazione delle rate insolute per capitale e interessi, per cui costituisce documento dal quale ricavare agevolmente il momento dell’inadempimento del debitore.

2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 50 TUB e dell’art. 2697 c.c. in relazione al credito di cui al contratto di mutuo di cui al superiore motivo, nella parte in cui il decreto impugnato ha ritenuto che l’estratto di cui all’art. 50 TUB non consente di determinare l’entità del credito, dovendosi valutare anche il piano di ammortamento e il frazionamento dell’ipoteca.

3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione degli artt. 38 e 39 TUB, degli artt. 1199, 1988, 1362, 2697, 2700 cod. civ., degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che il creditore non avesse provato l’erogazione delle somme concesse a mutuo con il primo contratto del 30 giugno 2005 a rogito Notaio n. 27442/2021 R.G. Micali, rep. n. 10879 e con il secondo contratto di mutuo (condizionato) del 21 novembre 2007 a rogito Notaio Micali, R ep. n. 17276, nonostante i mutui costituissero titol i esecutiv i , la mutuataria avesse rilasciato quietanza e avesse consentito che le somme fossero costituite in deposito cauzionale infruttifero . Osserva parte ricorrente – in relazione ad entrambi i contratti di mutuo - che la quietanza ha valore di prova legale in quanto contenuta in atto notarile e che il decreto impugnato avrebbe richiesto alla banca mutuante di provare fatti impeditivi.

4. Sotto un secondo profilo, il ricorrente censura il decreto impugnato per avere erroneamente interpretato il contenuto delle clausole contrattuali, in virtù delle quali la traditio dovrebbe intendersi provata per effetto della costituzione di un autonomo titolo di disponibilità, quale la costituzione del deposito cauzionale, il che presuppone l’avvenuta traditio e rende evidente la disponibilità giuridica delle somme.

5. Con il quarto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione ed erronea applicazione degli artt. 1362 e 2697 cod. civ. e, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., nella parte in cui il decreto impugnato ha ritenuto non provato credito derivante dai due menzionati contratti di mutuo (2005 e 2007), nonostante la produzione del piano di ammortamento, del l’estratto conto ex art. 50 TUB e del frazionamento dell’ipoteca, che dimostrerebbero lo svincolo delle somme dal deposito cauzionale.

6. Con il quinto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., nullità del decreto ex art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ. per contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui ha ritenuto non provato il credito derivante dal contratto di mutuo condizionato del 21 novembre n. 27442/2021 R.G. 2007 per l’omessa prova dell’erogazione, nonché per violazione degli artt. 1362, 1363e 1367 cod. civ. per erronea interpretazione delle clausole contrattuali, per avere contraddittoriamente negato l’ammissione del credito nonostante avesse riscontrato le annotazioni relative alle erogazioni rateali del mutuo per € 554.000,00.

7. Va esaminato preliminarmente il quinto motivo, che risulta fondato. Il Tribunale, ha accertato , quanto al contratto di mutuo condizionato del 21 novembre 2007 a rogito Notaio Micali, R ep. n. 17276, che il ricorrente – dopo avere prodotto (tra gli altri documenti) annotazioni di erogazione parziale del mutuo – ha prodotto atti di erogazione e quietanza delle somme («ritenuto che gli atti di erogazione e quietanza attestano l'intervenuta erogazione di parte dei finanziamenti, segnatamente: 110.000 € il 26 Marzo del 2008, 140.000 € il 20 Aprile del 2009, 94.000 € il 21 luglio del 2008, 210.000 € il 21 novembre del 2007; ritenuto che è stata quindi provata l'erogazione di complessivi 554.000 € a fronte di un importo mutuato di un milione di euro»: pag. 11 decr. imp.), ciò a fronte di una domanda di ammissione in sorte capitale di € 518.000,00.

Successivamente, il decreto conclude che non sia stata provata la consegna del danaro («la suindicata linea di credito non può essere ammessa al passivo in difetto di prova dell'erogazione dell'intera somma»). Le statuizioni sono tra di loro incompatibili, non essendo chiaro se sia storicamente accertato che l’erogazione delle somme date a mutuo sia avvenuta e in che terminiciò rilevi rispetto alla domanda di ammissione al passivo.

8. Il decreto va, pertanto, cassato sul punto per nuovo esame in relazione al credito da residuo mutuo condizionato di finanziamento fondiario a SAL del 21 novembre 2007 a rogito Notaio Micali Rep. 17276 . È , pertanto, assorbito l’esame dei n. 27442/2021 R.G. precedenti motivi terzo e quarto ove riferiti al suddetto contratto di mutuo.

9. Il terzo motivo, per la parte relativa al precedente contratto di mutuo del 30 giugno 2005, a rogito Notaio Micali, rep. 10879 (residuo capitale di €. 31.318,88 , oltre interessi) , è invece inammissibile per difetto di specificità, non risultando dal decreto impugnato che il contratto di mutuo prevedesse all’art. 2 tra le modalità di erogazione delle somme concessea mutuo la ricezione della somma mutuata da parte della parte mutuataria con atto di quietanza. Resta, pertanto, intangibile l’accertamento in fatto operato dal giudice del merito, ove ha accertato che «nessun dato è stato fornito al fine di provare che i suddetti obblighi siano stati adempiuti e che quindi l'importo oggetto di mutuo sia stato effettivamente erogato e consegnato alla parte mutuataria ». Per l’effetto, stante il consolidamento di tale ratio decidendi, sono assorbiti gli ulteriori motivi (primo e secondo, nonché il quarto motivo per quanto riferito a tale sorte creditoria).

10. Con il sesto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 1832, 1857, 2697, 2710 e 2729 cod. civ., degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., con riferimento al credito derivante dall’apertura di credito garantita da ipoteca del 17 maggio 2001 e successivo atto di modifica, nella parte in cui il decreto impugnato ha ritenuto non provato il credito per assenza degli estratti conto successivi al terzo trimestre 2018. Osserva parte ricorrente che il Tribunale avrebbe dovuto ammettere il credito in assenza di contestazione da parte del curatore.

11. Il sesto motivo è infondato, posto che il credito – come risulta dal decreto impugnato, che trascrive la proposta del curatore in sede di formazione dello stato passivo – è stato contestato dal curatore in sede di stato passivo e posto che, come n. 27442/2021 R.G. risulta dal decreto medesimo, il curatore non si è costituito nel giudizio di opposizione, non potendosi trarre dalla contumacia del curatore l’operatività del principio di non contestazione dei fatti allegati dal ricorrente (Cass., n. 29170/2023; Cass., n. 14372/2023).

12. Nel resto, il motivo si risolve in una richiesta di rivalutazione delle prove operata dal giudice del merito, che ha tratto dalla incompletezza degli estratti conto prodotti (dal quarto trimestre 2008 sino alla dichiarazione di fallimento del 14 febbraio 2019, con accertamento in fatto qui incensurabile) la mancata prova dell’esistenza del credito.

13. Il ricorso va, pertanto, accolto in relazione al quinto motivo, rigettandosi il terzo motivo (per quanto detto ) e il sesto motivo , dichiarandosi assorbiti gli ulteriori motivi. Il decreto impugnato va cassato con rinvio per esame del contratto condizionato di mutuo fondiario del 21 novembre 2007 a rogito Notaio Micali Rep. 17276. Al giudice del rinvio è rimessa anche la liquidazione delle spese processuali del giudizio di legittimità. P.Q.M La Corte accoglie il quinto motivo, rigetta il terzo e il sesto motivo, dichiara assorbitigli ulteriori motivi; cassa il decreto impugnato con rinvio al Tribunale di Catania, in diversa com